2019年4月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《“软暴力”意见》）开始施行，其对于“软暴力”进行了明确的定义，这无疑是非常必要的。

根据《“软暴力”意见》，“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。

“软暴力”可能涉嫌强迫交易、寻衅滋事、敲诈勒索等诸多犯罪，对于这些犯罪行为，如果符合《刑法》规定，自然应当定罪处罚。但是，“软暴力”只是司法解释所提出的一个概念，它并非刑法上的法律概念。而司法解释只能对《刑法》规定进行说明，不能创造新的法律规范。因此，“软暴力”构成何罪，依然要取决于《刑法》本身的规定。不能先给行为人套上一顶“软暴力”的帽子，然后因为这顶帽子就随意契合某种犯罪的构成要件。

比如，《“软暴力”意见》认为：“软暴力”手段属于《刑法》第二百九十四条第五款第三项“黑社会性质组织行为特征”以及“恶势力”概念中的“其他手段”。不过在认定“软暴力”是否是黑社会性质组织中的“其他手段”时，仍然要根据《刑法》规定来进行甄别。

《刑法》关于黑社会性质组织行为规定的特征包括，“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。这里的“其他手段”作为一种兜底条款，必须和暴力、威胁具有等价值性。换言之，“软暴力”必须以暴力作为后盾，一种没有暴力后盾的“软暴力”无论如何也不是暴力，否则就是对词语的歪曲和玩弄。

这就是为什么最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》特别指出，黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。

当前，一个突出的问题是，通过“软暴力”方法限制人身自由索取债务经常以非法拘禁罪追究刑事责任，而因行为人构成非法拘禁罪，其组织就又被定性为恶势力组织。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》规定，恶势力必须要在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动。“多次实施违法犯罪活动”至少应包括一次犯罪活动。因此，如何准确认定“软暴力”和非法拘禁罪的关系，就成为当前扫黑除恶专项斗争工作中一个突出的问题。

《刑法》第二百三十八条规定了非法拘禁罪，它是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。

根据这个条文，非法拘禁罪有三个最基本的特征，非法性、剥夺性、持续性。

首先是非法性，通过合法方法剥夺他人人身自由不构成犯罪，比如警察依法执行公务而拘留他人。但如果没有法律依据，非法逮捕、拘留自然构成犯罪。

其次是剥夺性，非法拘禁必须剥夺人身自由，而非限制人身自由。《刑法》对于剥夺和限制人身自由有明确的区分，比如《刑法》第二百四十四条强迫劳动罪就使用了限制人身自由的表述（以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的……）。

剥夺人身自由既包括直接剥夺，也包括间接剥夺。前者如捆绑他人，后者如将他人关在房间中。但无论如何，都必须拘束他人的人身自由。如果他人的人身自由只是受到限制，并未完全拘束，自然不构成非法拘禁罪。比如贴身型讨债，债务人走到哪儿就被跟到哪儿——虽然可以去想去的任何地方，但行为人像苍蝇一样跟着。这种限制人身自由的方法就不具备剥夺性。

对于人身自由剥夺的形式可以是有形剥夺，也可以是无形剥夺，比如在妇女洗澡时将其衣服拿走，又如在他人家门口放置毒蛇猛兽。对这种无形剥夺的判断必须根据被害人所属的一般人的标准来衡量其活动自由是否完全受限。如某人戏弄智障人士，在其站立部位画了一个圈，告知被害人不能走出该圈，否则就会被雷电劈死。智障人士信以为真，足足站立一天之久。从智障人士所属的群体出发，他不敢走出圈合情合理，所以也可以理解为无形剥夺。又如采取威胁方法，让人不敢出门，担心出门会被殴打，这自然也能认定为非法拘禁。但如果仅仅是采取贴身跟随的方式，是无法被认定为剥夺人身自由的。

最后是持续性，非法拘禁罪是一种继续犯，必须要持续一定的时间。《“软暴力”意见》指出：有组织地多次短时间非法拘禁他人的，应当认定为《刑法》第二百三十八条规定的“以其他方法非法剥夺他人人身自由”。非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的，应当以非法拘禁罪定罪处罚。然而，2006年《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》认为，国家机关工作人员利用职权非法拘禁，符合非法剥夺他人人身自由二十四小时以上或非法拘禁3人次以上等情况的才应予立案。

两个司法解释的矛盾之处在于，对于国家机关工作人员，非法拘禁罪的立案标准仿佛更高，而针对普通民众，入罪门槛则显得更低。

刑法中一个基本解释技巧是“当然解释”，入罪时举轻以明重，出罪时举重以明轻。既然国家机关工作人员未达二十四小时的非法拘禁可以出罪，那么普通民众非法拘禁他人未达二十四小时更应该出罪。

因此，对于《“软暴力”意见》的规定，笔者的理解是，这里所说的“十二小时”必须限定为“有组织地多次短时间非法拘禁他人的”，只有当这种非法拘禁属于组织行为，才能适用“十二小时”这个标准。

法律的重要功能在于维护社会秩序，因此打击黑恶势力犯罪是完全必要的，对于符合《刑法》规定的软暴力也应当予以打击。但是，秩序的维护者如果不受到法律的约束，也可能异化为新的破坏秩序的力量。司法裁判需要坚持法律效果和社会效果的统一，不能为了短期的社会效果而违背法律规定。因此《刑法》始终要坚守“罪刑法定”原则，在惩罚犯罪和保障人权这两个价值中取得平衡。无论如何也不能为了政策目标而突破《刑法》的必要限制。

托克维尔警告我们，民主制度的一个悖论就是多数的暴政。对抗这种民主弊病最有效的武器就是法律界。

“法学家秘而不宣地用他们的贵族习性去对抗民主的本能，用他们对古老事物的崇敬去对抗民主对新鲜事物的热爱，用他们的谨慎观点去对抗民主的好大喜功，用他们对规范的爱好去对抗民主对制度的轻视，用他们处事沉着的习惯去对抗民主的急躁。”[（法）托克维尔：《论美国的民主（上）》，董果良译，商务印书馆1997年版，第309页。]

这句话值得法律人深思。

“千里之堤，毁于蚁穴”，罪刑法定原则的一个小小漏洞可能造成法治大坝坍塌的灾难性后果。