在我国的法律体系中，有很多部门法，宪法、民法、行政法、诉讼法、经济法等，当然还有刑法。刑法当然是一门独立的部门法，因其后果是最严厉的，不到万不得已不应该轻易适用。其他部门法可以解决的矛盾，没有必要适用刑法，所以刑法也具有补充性，只有当其他部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法来保护。

刑法的独立性和补充性经常会发生冲突，如果一种行为在其他部门法看来是合法的，但其表面上却触犯了刑法的规定，这应该算是犯罪吗？

最典型的案件如帅某保险诈骗案。帅某是某县镇财政所工作人员，1998年、2000年帅某两次虚构母亲年龄，为其母在中国人寿保险公司某县分公司投保康宁终身保险，死亡保险金27万元。根据康宁终身保险条款的规定，凡七十周岁以下、身体健康者均可作为被保险人，由本人或对其具有保险利益的人作为投保人向保险公司投保本保险。

经查，帅某篡改母亲户口年龄，将1998年已经77岁的老母年龄改小为54岁，使其符合投保年龄，并找他人代为体检参保。在向法庭申辩时，帅某陈述其母在乡政府的集体户口由于其他私人原因，在投保前户口上的年龄已经修改过，她也在第一次投保时曾问过保险业务员，业务员说按照户口就可以；第二次投保时她再次询问过，业务员让她照第一份保单的内容来填；当2001年帅某母亲80大寿时，镇代办所的一名保险业务员还前来贺寿吃酒。

2006年，帅某母亲身故后，中国人寿保险公司某县分公司进行理赔调查，在和一名保险业务员商量后，帅某再次修改其母入党申请书上的年龄作为理赔凭证。在获得27万的理赔金后，省保险公司接到匿名举报，司法机关随即介入，2007年7月24日帅某以保险诈骗罪被批捕。

这起案件从表面上看，符合刑法第198条保险诈骗罪的规定：“投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的”，按照当时的司法解释，这个金额属于数额特别巨大，可以判十年以上有期徒刑。[2001年1月21日最高法《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》认为，对于保险诈骗罪的数额，可以参照1996年最高法《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》，个人进行保险诈骗数额在20万元以上的，属于数额特别巨大。这个司法解释被2011年最高法、最高检通过的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所废止。]

本案的诡异之处在于，当年保险法第54条规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。”换言之，只要交满了两年保费，即便年龄不真实，保险合同也是有效的。2015年修正后的保险法第16条3款也保留了类似规定：“前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”

按照保险法规定，帅某母亲的保险合同有效，但是根据刑法却构成犯罪。如果认为刑法是保险法的补充法，那么自然就不构成犯罪。但如果认为刑法具有独立性，可以无视保险法的规定，那么行为则构成犯罪。

这起案件当时引发了巨大的争议，据说帅某被抓后，当地一度出现退保潮。对如此纠结的案件，检察机关后来做出了不起诉决定，理由是既然在保险法上属于有效合同，那么在刑法上就不应该视为犯罪行为，毕竟刑法是最后法、补充法，不到万不得已，不应该轻易动用[参见李兰英：《契约精神与民刑冲突的法律处理》，载《政法论坛》2006年第6期。反对意见可参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第757页。]。但是，也有反对意见认为，刑法具有独立性，没有必要过分迁就保险法的规定，该出手时就出手[参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第757页。]。一边是刑法的独立性，一边是刑法的补充性，我们到底应该如何取舍呢？

刑法的补充性认为，刑法中的概念要与其他部门法中的概念保持协调，不能互相矛盾。我个人的观点是，刑法中的入罪概念不能大于其他部门法中的违法概念。如果一种行为在其他部门法中属于合法行为，那么就绝非刑法中的犯罪行为。在入罪问题上，必须坚持刑法的补充性，不应该轻易动用刑法。

刑法中有大量罪名，某些条款留了空白，需要援引其他部门法的规定，这就是所谓的空白罪状。比如，刑法第341条第2款规定的非法狩猎罪：“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”无论是禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法等关键性要素都需要看狩猎法规的规定。

为了避免行政权对司法权的过度侵蚀，1997年刑法第96条对空白罪状有一个限定，它规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”原则上来说，（部委出台的）部门规章和（地方人大出台的）地方性法规都不能染指刑法。

“违反国家有关规定”的表述首次出现在2015年刑法修正案（九）规定的侵犯公民个人信息罪。该罪的前身是出售、非法提供公民个人信息罪，于2009年由刑法修正案（七）规定，其罪状是“国家机关或者金融……单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人……”

这个罪名出台的背景是为了打击当时处于萌芽的个人信息泄露案件。

2008年有一起轰动全国的“人肉搜索案”。女白领姜某因为丈夫王某出轨，在博客中用隐讳的语言表示要自杀，但未引起注意。姜某正式锁定博客，使得他人无法浏览。同时写下日志，表达了两个月后自杀的决心。

2007年12月26日，姜某给博客解封，并贴上王某和他人的亲密照片，写下自己两个月来的经历。29日晚姜某从24楼跳下自杀，当场死亡，终年三十一岁。

姜某自杀前的博客开始被网友转载到各大论坛上，引起激烈争论。王某及其父母被网友人肉搜索，王某被单位辞退，其他单位接到王某求职也避之不及。王某父母的住宅被人多次骚扰，还有人在王某父母门口用油漆写下了“逼死贤妻”等字样。

2008年3月，王某将三家网站告上法庭，要求恢复名誉，并索赔精神抚慰金和工资损失。

2008年12月18日，朝阳法院认为大旗网和“北飞的候鸟”两家网站的经营者或管理者构成对原告名誉及隐私权的侵犯，分别被判停止侵权、公开道歉，并赔偿王某精神抚慰金3000元和5000元。一审宣判后，“北飞的候鸟”网站不服判决提起上诉。2009年12月23日，北京二中院进行了终审宣判，认为王某的上述行为应当受到批评和谴责，但对其的批评和谴责应在法律允许范围内进行，不应披露、宣扬其隐私，法院故此维持原判。[《“人肉搜索第一案”终审宣判维持原判》，载中国法院网2009年12月24日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2009/12/id/387546.shtml。]

2009年12月26日，全国人大常委会通过的侵权责任法率先规定了隐私权的概念，并规定网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。而在刑法领域中，则是2009年2月28日全国人大常委会出台的刑法修正案（七）规定了出售、非法提供公民个人信息罪。

然而，出售、非法提供公民个人信息罪属于超前立法，彼时并没有相关的法律和行政法规作为补充规范以填补“违反国家规定”的空白。2015年刑法修正案（九），立法者将“违反国家规定”修改为“违反国家有关规定”，试图突破刑法第96条的限制。2017年出台的司法解释将“国家有关规定”解释为“违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定”。[《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕10号），第2条。]

如此一来，“国家规定”不允许部门规章作为空白罪状的补充规范，但是“国家有关规定”却认为部门规章可以作为补充规范。这违反形式逻辑吗？

“国家规定”是大概念，“国家有关规定”是小概念，这就像“男人”和“男童”的关系，所有的男童都必须符合男人的定义，虽然男人不一定都是男童。如果把国家规定看成男人，那么国家有关规定就相当于男人中有关未成年的那部分男性。大概念划定了补充规范的范围，小概念只能在这个范围内限缩，而不是扩张。

如果按照司法解释的立场，所有的“违反某某规定”的表述，如“违反进出口商品检验法的规定”“违反枪支管理规定”都可能做同类解释，既然“违反国家有关规定”可以包括部门规章，那么“违反某某规定”岂不更可以包括部门规章，根据滑坡理论，某个县的文件好像也是有关规定，似乎也可能作为空白罪状的补充规范，罪刑法定原则恐怕会被彻底颠覆。

虽然立法者从刑事政策的角度出发，将“违反国家规定”修改为“违反国家有关规定”扩大了补充规范的范围，某种程度上打击了犯罪，保障了国民的生活。但这种做法对刑法表述逻辑上的违反是值得警惕的。

2017年全国人大常委会出台了网络安全法，2021年出台了数据安全法、个人信息保护法，与个人信息有关的法律已经比较完备，2015年立法者所担心的前置法缺失问题已经得到解决。但是，通过语言游戏试图突破刑法第96条限制的规定依然是刑法的一个重大隐患。

有一就有二，有二就有三，原则一旦滑坡，后续永无止境。立法机关在刑法修正案（十一）规定的新罪中再次采取了这种表述。新罪是非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，“违反国家有关规定，非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境，危害公众健康或者社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”估计立法当时也并无法律和行政法规对类似问题进行过规定，所以立法者进行了这样的变通。

刑法只是最后的部门法，“囹圄空虚，慎刑少刑”是中华法治思想的宝贵财富。在入罪问题上，还是应该坚持刑法的补充性，在其他部门法都没有出动的情况下，刑法更应该缓一缓。因此，我们必须坚守形式逻辑，“违反国家规定”的语义范围比“违反国家有关规定”的语义范围要广，司法机关不能放任立法机关的错误，而应该进行相应的补正解释，弥补立法机关的错误。

多年以前，我在各地讲课，总是能够在第一排看到一个熟悉的身影。我估计这位同学有事找我，果然，他想让我帮他分析一个案件。这位同学是某广告公司老板，姑且称之为甲公司。甲公司与乙公司签订合同，优化乙公司网络舆情，代理该公司向某搜索引擎提出删除不良虚假信息的请求，费用为二十万。乙公司先付了十万，甲公司按照正常流程向某搜索引擎公司提出了申诉，让其将乙公司的负面不实言论删除干净。后乙公司没有支付后期费用，甲公司找其交涉，乙公司置之不理。甲公司无奈将乙公司诉至法院，请求乙公司按照合同约定支付剩余款项。

不料乙公司请了一个“厉害”的律师，律师居然认为甲公司从事网络删帖营利活动，系水军行为，涉嫌非法经营，主张合同无效，不仅拒绝给付尾款，还要求把之前给的十万还回来，因为无效合同从一开始就没有效力。律师向司法机关报案，法院遂中止民事案件的审理，将犯罪线索移送公安机关。公安机关将甲公司老板逮捕，认为该行为符合司法解释所说的非法经营罪。

大家如何看待这位律师？我希望自己和教过的学生永远不要成为这么“厉害”的律师。该律师的依据是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释规定：“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的以非法经营罪定罪处罚。”

这位同学的年纪比我还大，他当时被取保候审，担心自己随时有再进去的危险。他对我说，关键怕影响孩子。孩子今年高考，成绩特别好，他觉得自己连累了孩子。我的直觉告诉我这不可能构成犯罪，让他别担心，同时建议他孩子报考政法大学，至少这所学校不会因为父母有污点而拒绝录取孩子。

碰到这个案件，我的第一想法是寻找所谓的“违反国家规定”。

司法解释所涉及的违反国家规定是指违反《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》）和国务院《互联网信息服务管理办法》（以下简称《管理办法》）的相关规定。然而，在这两部法律法规中，都没有明确规定删帖服务应当追究刑事责任。《管理办法》第20条明确了需要追究刑事责任的范围：“制作、复制、发布、传播本办法第十五条所列内容之一的信息，构成犯罪的，依法追究刑事责任……”但是，营利性删帖服务并不属于第15、20条规定的刑事不法的范围。其实，无论是依照《决定》还是《管理办法》都没有追究营利性删帖服务刑事责任的规定。

对此，当地公安机关有不同看法，理由是这应该违反了《管理办法》第19条，因为甲公司没有经营许可证经营互联网业务，这属于非法，收钱属于经营，违法所得数额五万元以上属于入罪门槛，三个条件加起来就是妥妥的非法经营罪。

然而，《管理办法》第19条的规定是：“违反本办法的规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，或者超出许可的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五万元的，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，责令关闭网站。违反本办法的规定，未履行备案手续，擅自从事非经营性互联网信息服务，或者超出备案的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正；拒不改正的，责令关闭网站。”

该条文只规定了行政责任，没有任何刑事责任的规定。公安机关虽然认为当事人的答辩有道理，但是依然把案件移送到了检察机关，把皮球踢到了另外一个机构。检察机关还是有担当的，最后做出了不起诉决定。

内蒙古自治区额尔古纳市人民法院（2018）内0784刑初40号刑事判决书；沈阳市辽中区人民法院（2017）辽0115刑初34号刑事判决书；另外参见被告人徐某某非法狩猎案，该案为2020年6月4日杭州法院发布环境资源审判十大典型案例之四。 弹弓打一只麻雀构成犯罪吗？直觉告诉我这不太可能，毕竟这是我儿时的娱乐项目之一，然而看到司法实践中大量的判例 以及相关法律规定，我困惑了。

刑法第341条第1款规定了危害珍贵、濒危野生动物罪：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。” 罪名是非法狩猎罪，犯罪对象是珍贵、濒危野生动物 以外的其他野生动物，也即有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物，俗称“三有动物”。2000年8月1日国家林业局发布了《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》，该名录列举了1591种野生动物，其中鸟纲有707种，包括树麻雀和山麻雀。平常我们见到的麻雀大多是树麻雀。

2000年11月17日最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“旧司法解释”）规定了可以构成非法狩猎罪的三种情况；2022年4月9日新发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“新司法解释”），对非法狩猎罪的入罪方式进行了修改，有四种情况属于非法狩猎情节严重，可以构成犯罪，具体见下表。

（1）非法狩猎野生动物二十只以上的

（2）违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的

（3）具有其他严重情节的

（1）非法猎捕野生动物价值一万元以上的

（2）在禁猎区使用禁用的工具或者方法狩猎的

（3）在禁猎期使用禁用的工具或者方法狩猎的

（4）其他情节严重的情形

比较新旧司法解释，其实就是把之前的“数额入罪”改为了“价值入罪”模式。旧司法解释认为，只要非法狩猎三有动物二十只以上的，一律构成犯罪。但新司法解释却将数额改为了价值，非法猎捕野生动物一万元以上才构成犯罪。但是，新旧司法解释都认为无论在禁猎区，还是在禁猎期，只要使用禁用的工具、方法狩猎，就可以直接认定为情节严重构成犯罪，无须考虑数额或价值。

新司法解释关于价值入罪模式的修改适度收缩了刑罚权，这无疑是值得肯定的。但它可能会给民众带来一个误读，就是认为野生动物的价值就是市场交易价格认定。然而，两者可能相差悬殊。根据国家林业局的相关规定[2017年12月15日颁布的《野生动物及其制品价值评估方法》。]：野生动物整体的价值，国家是有一个价格标准目录的[《陆生野生动物基准价值标准目录》。]，这个目录规定了各种野生动物的基准价值，同时国家一级保护野生动物，按照基准价值的十倍核算；国家二级保护野生动物，按照基准价值的五倍核算；三有动物则按照所列野生动物基准价值核算。

这也是为什么司法实践中有大量的鹦鹉案，虽然一只鹦鹉市场价格几百元（如小太阳鹦鹉），但是在定罪量刑中却鉴定为1万元一只。理由是鹦鹉的基准价值是2000元，由于它属于二级保护动物，要乘以五倍系数，所以每只野生鹦鹉都按照一万元计算。即便按照新的司法解释，购买两只野生鹦鹉也可能构成危害珍贵、濒危野生动物罪[《新野生动物司法解释》第6条规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，价值二万元以上不满二十万元的，应当依照刑法第三百四十一条第一款的规定，以危害珍贵、濒危野生动物罪处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”]。根据规定，麻雀属于雀形目的其他种，基准价值为300元/只。只要是三有动物，所有的鸟最少都值300元。这样算来，非法猎捕34只麻雀就可能构成非法狩猎罪。

然而，新旧司法解释一致认为，只要违反狩猎法规，使用了禁用的工具、方法狩猎，无论在禁猎区还是禁猎期猎捕三有动物，即便一只也可直接认定为情节严重，那就意味着在禁猎区或者禁猎期，使用了禁用的工具、方法猎捕一只麻雀，就可能构成非法狩猎罪。

什么是禁猎区、禁猎期呢？按照野生动物保护法第12条第2款的规定，省级以上人民政府可以划定国家公园、自然保护区等自然保护地，自然保护地自然属于禁猎区，县级以上人民政府也可以划定单独的禁猎（渔）区、规定禁猎（渔）期。同时，该法第24条规定了禁用的工具、方法，第1款是对禁用工具的列举式规定，禁止使用毒药、爆炸物、电击或者电子诱捕装置以及猎套、猎夹、捕鸟网、地枪、排铳等工具进行猎捕，禁止使用夜间照明行猎、歼灭性围猎、捣毁巢穴、火攻、烟熏、网捕等方法进行猎捕，但因物种保护、科学研究确需网捕、电子诱捕以及植保作业等除外。想到我们小时候用烟熏兔子洞，抓野兔，现在看来就是违法犯罪啊！

第2款还规定了兜底条款——前款规定以外的禁止使用的猎捕工具和方法，由县级以上地方人民政府规定并公布。归纳而言，无论是禁猎（渔）区、禁猎（渔）期，还是禁用的工具、方法，县级以上地方人民政府都有权补充规定。

以北京为例，按照北京市的相关规定[2021年11月1日颁布的《北京市禁止猎捕陆生野生动物实施办法》。]，本市行政区域内全域为禁猎区，全年为禁猎期。同时，除法律规定的禁止的猎捕方法以外，规定还同时禁止使用粘网、弹弓、地弓、弩，以及其他非人为直接操作并危害人畜安全的猎捕装置。禁止使用诱捕、挖洞、设陷阱的猎捕方法，禁止捡拾野生动物的卵（蛋）。

这样看来，在北京用弹弓打麻雀，似乎打一只就可能构成非法狩猎罪，甚至捡拾一颗麻雀蛋也可能构成犯罪。这种法律的机械推理合理吗？从客观上看，定罪量刑的关键要素可以由地方人民政府，甚至县级人民政府规定吗？

有多少朋友知道全国各地区的禁猎（渔）区、禁猎（渔）期以及禁用的工具、方法。在写作本文之前，我对此也知之甚少。很多地方的规定都不一致，有的是全面禁止，有的是部分禁止，还有的则是分时段分区域禁止。比如，2018年湖南省人民政府发布《关于禁止猎捕野生动物的通告》，规定自2018年8月1日起至2023年7月31日止为禁猎（捕）期，全省行政区域为禁猎（捕）区域。

我仔细阅读了野生动物保护法，发现立法者的水平确实很高，苦心孤诣令人尊敬。该法第24条第1款列举了禁用的工具和方法，第2款授权县级以上地方人民政府可以规定其他方法。但是，在该法第45、46条所规定的法律责任中，仅对违反第24条第1款的行为做出了行政处罚和刑事惩罚的规定，对于违反第24条第2款的行为，没有任何处罚规定。换言之，县级以上地方人民政府根据第24条第2款规定的禁用工具或方法只是一种行政指导或建议[之前的鼓励晚婚晚育是一种行政建议，但早婚早育自然也不违法。2016年新的人口与计划生育法删除了“鼓励晚婚晚育”的说法。]，它既不能作为行政处罚的依据，更不能作为刑事惩罚的前提。刑法意义上禁用的工具、方法绝不能超越野生动物保护法所列举的类型。

所以，使用弹弓、捡拾等方式绝非刑法上的禁用的工具、方法，弹弓打几只小麻雀还是不宜以犯罪论处。

刑法的补充性与独立性存在张力。刑法是独立的部门法，惩罚手段最重，因此刑法的入罪概念自然应该小于其他部门法的违法概念。违法不代表着犯罪，闯红灯也违法，但并非犯罪。

组织卖淫罪是刑法中一个非常严重的罪名，最高可以判处无期徒刑。与卖淫相关的罪名有很多，如强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪、引诱幼女卖淫罪等。但是其中有一个最关键的概念，什么叫作卖淫？刑法及其司法解释都没有做出定义。当前一个非常混乱的问题就是组织他人手淫是否构成组织卖淫罪，有的地方就将组织按摩女为他人手淫认定为组织卖淫罪，判处重刑。

关于卖淫的定义，只有公安部对卖淫嫖娼有过行政答复。公安部1995年8月10日《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》（以下简称《1995年批复》）规定：“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。卖淫嫖娼行为指的是一个过程，在这一过程中卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分，应按卖淫嫖娼查处，处罚轻重可根据情节不同而有所区别。对在歌舞等娱乐场所、桑拿按摩等服务场所查获的，以营利为目的发生手淫、口淫行为，应按卖淫嫖娼对行为人双方予以处罚。”

这个批复为2001年2月18日公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（以下简称《2001年批复》）所废止，后一批复认为“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”两个批复最大的不同在于，后一个批复认可了同性之间可以成立卖淫。

批复不是法律，也不是行政法规，甚至都不是严格的行政规章，它对刑事司法活动只有参考作用，并无法律上的约束力。2017年最高司法机关通过了与卖淫犯罪相关的司法解释[2017年7月25日颁布的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》。]，但是对卖淫的定义依然采取了回避的态度。司法解释的起草小组认为，刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关做出解释。同时司法机关不能将行政不法等同于刑事犯罪。

在某种意义上，起草小组采取了折中立场，一方面认为不宜对刑法上的卖淫概念做扩大解释，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。另一方面，也认为不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。起草小组希望，待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定卖淫的定义[周峰等：《〈关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2017年第25期，第30页。]。只是起草小组的意见并不属于司法解释的组成部分，它只是对司法解释的一种解读，对于司法机关也只有参考作用，而没有法律上的约束力。这也是为什么依然有不少司法机关认为组织他人提供手淫可以按组织卖淫罪追究刑事责任。

2022年底，有一个“秦药神案”轰动全国，秦某是牛津大学的博士，学习材料科学。秦某后回国悉心科研，当起了科研个体户，他发明了一种“组合物”用以治疗癌症，因为这个“组合物”，让他身陷囹圄。

法院判决书显示：2017年以来，秦某在无医药相关学历、从业经历及药品生产、经营资质的情况下，使用工业级甲酸钠、工业级草酸、食用级醋酸及饲料级亚硒酸钠等，用自来水按照一定比例调配后，生产出一款名为“博狮组合物”的产品。

法院认为，秦某配制的“博狮组合物”被马鞍山市市场监督管理局认定为假药，并经专家组论证，足以严重危害人体健康。被告人秦某在无医药相关学历、从业经历及药品生产、经营资质的情况下，生产出“博狮组合物”，符合生产假药罪的特征。同时，法院称，秦某在未经有关部门批准的情况下，以免费提供“博狮组合物”为诱饵，并通过口口相传的方式吸引患者缴纳“互助金”，其行为具备了非法性、公开性、利诱性、社会性的特征。

2022年12月30日，法院做出判决，认为被告人秦某犯生产假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；数罪合并，决定执行有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币十五万元。在被羁押了301天后，秦某走出了看守所。

在这个案件中，“组合物”是否有疗效是该案争议焦点之一。马鞍山市市场监督管理局出具复函，经专家组论证，涉案产品足以严重危害人体健康。红星新闻记者翻阅了上百份患者手写给法院的情况说明，他们表示自己是“组合物”的受益者。

原刑法第141条规定了生产、销售假药罪，其中明确规定：“本条所称假药，是指依照药品管理法的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”按照原刑法的规定，刑法中的假药概念和药品管理法的相关概念保持一致。

药品管理法修改了很多次，2001年的其第48条规定了两种假药和六种按照假药论的准假药。

1.药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的

2.以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的

1.国务院药品监督管理部门规定禁止使用的

2.依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的

3.变质的

4.被污染的

5.使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的

6.所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的

《我不是药神》这部电影中，主人公所销售的就是准假药，也即海外代购的没有经过批准而进口的药品。法律与情理之间出现了巨大的冲突。于是，2019年12月1日药品管理法做出了修改，将原法中按假药处理的个别情形直接规定为假药，不再保留“按假药处理”这个准假药的概念。所规定假药由以前的两种变为三种。除了以前的两类假药，之前准假药中的“所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的药品”也变为假药的一种。其中，最令人瞩目的就是进口国内未批的境外合法新药不再按假药论处。

1.药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的

2.以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的

3.所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的

显然，按照新的药品管理法，《我不是药神》的主人公就不再构成销售假药罪。2021年，刑法修正案（十一）对刑法也进行了修改。虽然修正案对于生产、销售假药罪没有进行大规模的改动，但是一个非常特别的地方在于，删除了刑法中的假药必须按照药品管理法的规定。这意味着刑法关于假药的定义可以小于药品管理法有关假药的定义，毕竟刑法是最严厉的部门法，违法不代表犯罪。一如刑法中组织卖淫罪中的“卖淫”就可以小于治安管理处罚法中有关卖淫的定义。

秦某生产的“组合物”估计就属于“以非药品冒充药品”的假药，按照药品管理法属于行政法上的假药，可以进行罚款，吊销执照，但是不一定必然属于刑法“生产、销售假药罪”中的假药。这里的关键在于刑法中的实质解释，生产、销售假药罪所侵犯的法益不是单纯的药品管理秩序。因为任何违反药品管理法的行为都侵犯了药品管理秩序。如果以此作为实质根据，那么刑法和行政法就没有界限了，也无法体现刑法的最后法、补充法的特点。

所以，很多学者认为生产、销售假药罪所侵犯的法益除了有国家对药品正常的监督、管理秩序，还要包括对不特定多数人的身体健康、生命安全的侵犯，如果一种所谓的“假药”有疗效，对人民群众的生命安全没有威胁，那就没有必要以犯罪论处，充其量给予罚款、吊销执照等行政处罚就可以了。

据媒体报道，河南郑州35岁的母亲李芳（化名），其幼子罹患一种罕见的癫痫疾病——婴儿癫痫伴游走性局灶性发作（EIMFS）。在医生介绍下，李芳开始购买一款名为氯巴占的药物。但该药属于国家管制第二类精神药品名单，李芳和病友们不得不从代购者手中购药。2021年7月，李芳帮一名代购者代收了海外购买的氯巴占。结果，李芳因“走私、运输、贩卖毒品罪”，被检察机关以“犯罪情节轻微”为由不予起诉。

客观来说，检察机关还是体现了一定的司法担当。从实际效果来说，不予起诉就意味着案件不再交付人民法院审判，刑事诉讼程序已然终止，这也算是具有一定现实合理性的宽宥之举。根据刑事诉讼法第177条的规定，不起诉有三种情况：

对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定

但是，酌定不起诉在性质上依然被认为属于犯罪，只是因为犯罪情节轻微，定罪免刑。在法律上，对被不起诉人所实施的行为，依然进行了否定性法律评价。然而，李芳等人的行为真的构成毒品犯罪吗？这涉及对犯罪本质的认识。犯罪是危害社会的行为，也即具有社会危害性，如果情节显著轻微危害不大的，那就不是犯罪，无罪无罚。

那么，什么叫作“社会危害性”呢？这是刑法中的超级概念，众说纷纭。

哲学上存在行为正义和结果正义的争论，在刑法中也不例外。一种观点认为，犯罪的行为本身就是错误的，因为违反了规范，行为本身就是没有价值的，这是“行为不法”。另一种观点认为，犯罪的结果具有危害性，侵犯了法律所保护的利益，也即法益，在结果上是没有价值的，这是“结果不法”。

两种立场，孰是孰非，一时很难说清楚。但是，在世界范围内，这两种立场开始慢慢地走向融合，一元论的观点更多地只在逻辑上具有智力游戏的意义。无论是彻底的行为不法，还是彻底的结果不法，都无法单独作为不法论的基石。因此，二元论是一种基于经验的合理选择。这种学说认为，行为不法和结果不法在认定犯罪时具有同等重要的地位。

对于自然犯，行为不法首先要行为违反道德规范，具备道德不法，道德规范鼓励的行为不可能是犯罪。同时，再进行结果不法的法益筛查。一种道德谴责的行为不一定是犯罪，但一种道德鼓励的行为一定不是犯罪。张三遭遇强奸，拼命反抗，失手将歹徒杀害，即便认为这种行为弊大于利，侵犯了法益，具备结果不法，因为生命权高于性权利，但这种行为在道德生活上并不值得谴责，甚至是值得鼓励的，所以缺乏行为不法，故不构成犯罪。

但是，对于走私这类法定犯，行为不法也就是行为违反了行政法规范。但同时，还需要考虑结果不法，也即具有严重的法益侵犯性。

法益，也就是法律所保护的利益，包括个人利益（如生命权、财产权）、社会利益（如社会秩序）、国家利益（如国家安全）。但是，考虑到社会利益和国家利益有一定的模糊性，为了避免刑罚权的滥用，法益理论认为，刑法只保护最重要的法益，超个人的法益必须能够还原为无数个人的人身、财产等重要个人法益的集合，才能为刑法所保护。

以黑诊所是否构成非法行医罪为例，其中的“非法”，即违反执业医师法第39条的规定。该条既有追究行政责任，也有追究刑事责任的规定。作为行政不法的规范违反性，只是维护医师的管理秩序。因此，只要没有取得医生执业资格的人非法行医，或者未经批准擅自开办医疗机构行医，都可以进行行政处罚。但是，非法行医罪的结果不法，也即法益侵犯必须还原为民众的身体健康。

换言之，如果一种非法行医的行为不可能侵犯民众的身体健康，那么就不具备结果不法，自然不得发动刑罚权，行政不法与刑事不法存在质的区别。这也是为什么2008年的司法解释曾认为黑诊所（“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”）可以构成非法行医罪。但是，2016年最高人民法院对此司法解释进行了修改，取消了这个规定。即便黑诊所没有执业许可证，但接诊的大夫属于医生，由于不可能危及民众的身体健康，故不应该构成非法行医罪。同时，即便没有医生执照的家庭接生员实施家庭接生行为，也因没有危及民众的身体健康，没有侵犯法益的结果不法，所以不构成犯罪。

在毒贩妈妈案中，即便认为李芳等人的行为违反了禁毒法，侵犯了国家对毒品的管理秩序，具有行政不法。但在认定犯罪时，还需要进一步判断它是否危及普罗大众的身体或生命安全，具备结果不法？“毒贩妈妈”们是在救命还是害命呢？这个问题，并不需要太多专业知识，拥有常情常感就可以回答。

法律不外乎天理人情，如果一种行为进行行政处罚就已经足够，何必要再贴上犯罪的标签呢？因此，对于李芳等人，适用刑法第13条的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”可能更加合适。2021年3月31日，在“铁马冰河”案[中牟县人民法院：《被告人胡阿弟走私、贩卖毒品案 一审当庭宣判》，载微信公众号“中牟县人民法院”2023年3月31日，https://mp.weixin.qq.com/s/TqXFlJVEsfWohjB7aVVBLQ。2023年3月31日，罕见癫痫病患儿家属“铁马冰河”被控走私、贩毒案终宣判。河南省中牟县法院判决被告人不构成走私贩卖毒品罪，构成非法经营罪，但考虑到情节和社会危害，判处免予刑事处罚。]宣判当晚，李芳接到了检察院的电话，称将重新做出法定不起诉决定书。

当前，部分司法机关忽视了刑法独立性的限缩机能。在法定犯情形中，这种现象很普遍，在自然犯中这种现象也不罕见。比如，我国刑法第302条规定了盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪，这是一个典型的自然犯。不少从事器官移植的医生因此罪被追究刑事责任。

比如，黄某某侮辱尸体案，该案被告人系某医院外科主任医生，违规摘取死者器官被认定为侮辱尸体罪。法院定罪的主要依据是国务院《人体器官移植条例》、国家卫计委《人体捐献器官获取与分配管理规定（试行）》、卫生部《关于委托中国红十字会开展人体器官捐献有关工作的函》。根据《人体器官移植条例》，“公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿”。

但在本案中，黄某某仅取得部分近亲属同意，而未取得全部近亲属同意，这是否就构成侮辱尸体罪呢？《人体器官移植条例》属于行政法规，可以对犯罪构成要素进行补充，但是该条例对于未经全部近亲属同意的违规行为并没有追究刑事责任的规定[《人体器官移植条例》第25条规定：“违反本条例规定，有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经公民本人同意摘取其活体器官的；（二）公民生前表示不同意捐献其人体器官而摘取其尸体器官的；（三）摘取未满18周岁公民的活体器官的。”其中并不包括未经全部近亲属同意的情况。]。能否以对行政法规范的违反就直接认定成立侮辱尸体罪？我把这个问题留给大家。

总之，关于独立性和补充性的矛盾，我的看法是在入罪问题上应当注意刑法的补充性，在出罪问题则应该发挥刑法的独立性。如果入罪强调刑法独立性，则其他部门法认为合法，但刑法却要坚持独立判断，认定为犯罪；出罪问题强调补充性，只要其他部门法认定为违法，在刑法中也自然就是犯罪，那么一切都是犯罪，犯罪与否主要看司法人员的心情，看着不爽就是犯罪，看着很不爽就是重罪。

张三同学上了大学，但不好好学习，天天沉溺于打游戏、谈恋爱，四年大学，读了八年还没毕业，这是犯罪吗？按照教育法规定，不好好学习是违法的，该法第44条规定，受教育者应当履行下列义务，其中一条就是努力学习，完成规定的学习任务。如果张三同学每天都精神空虚，老师让他好好学习，他就是逞强耍横，要和老师对着来，你让我学，我偏不学，上课打瞌睡，下课打鸡血。这好像主观上也具备了寻衅滋事的动机[《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第293条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’”。]。在客观上，也明显浪费了国家的财产，因为国家给高校是有财政拨款的，每年每生的拨款可能上万[《财政部教育部关于进一步提高地方普通本科高校生均拨款水平的意见》（财教〔2010〕567号）规定：“原则上，2012年各地地方高校生均拨款水平不低于12000元。”]。那么，张三同学是否就构成寻衅滋事罪中的任意损毁公私财物呢？毕竟按照司法解释，任意损毁公私财物价值二千元以上的就构成了寻衅滋事罪。相信只要不是杠精，都可以做出准确的判断。

作为刑法学者，我们的研究具有一定的悖论性。我们研究犯罪，不是希望犯罪行为越来越多，而是希望犯罪行为越来越少。因此，必须警惕刑法重刑主义倾向，这种重刑主义动辄使用刑法治理社会矛盾，对刑罚的适用缺乏应有的节制，忽视了刑法在法律阶梯中的最后性。

总之，定罪量刑不是纯粹逻辑性的推理活动，它必须要考虑民众的常情常感，法律不是智力游戏，它背后是无数个体的悲欢离合，必须要慎之又慎。对于没有道德可谴责性的行为，打击不足总比打击过度要好得多。刑法只是最后法，没有必要咄咄逼人，还是应该留下足够的空间给其他法律。最应该减肥的法律，其实就是刑法。

张三和李四生了个儿子叫作张李十二，张三的祖先是张仲景，李四的祖先是李时珍，张李十二是十里八乡著名的神医，给人看病从来都悬丝问诊，男的隔100米，女的隔200米。看病从来都药到病除，诊所的锦旗收了有半吨。但是张李十二没有医生执照，因为他认为考执照是对祖宗不尊重，那么张李十二构成非法行医罪吗？