一名高校女生，因为罹患抑郁症，从海外购买精神类药品。她如实填写了收件地址，被轻松抓获，后被控走私毒品罪。通过这起案件，我才知道麻醉药品、精神类药品既是药品，又是毒品。刑法第347条规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”法院考虑到此案情有可原，而且被告身患重度抑郁，经鉴定为限制刑事责任能力人，最后对其判处了缓刑。虽是缓刑，女生也被贴上了犯罪的标签，她的人生轨迹被改变了。

女孩问了我一个问题：“不是说刑法是对人最低的道德要求，难道我在道德上做错了吗？我的行为邪恶吗？”这让我陷入了深深的思考，不知道该如何回答这么沉重的问题。

这涉及犯罪本质的争论。犯罪是一种恶，这种恶是因为“它是犯罪所以邪恶”，还是因为“邪恶所以成为犯罪”呢？随意虐杀他人，自然是一种邪恶的行为，所以刑法将其规定为犯罪。但是抓几只鹦鹉，在刑法中也可能是犯罪，这也是因为行为本身邪恶吗？

早在古罗马就有自体恶和禁止恶的争论，自体恶是指某种行为的恶是与生俱来，该行为本身自带的。禁止恶则是指某种行为因为法律的禁止所以成了恶，恶并非行为本身所具有的[参见陈兴良：《法定犯的性质和界定》，载《中外法学》2020年第6期，第1465页。]。因为邪恶所以犯罪，还是因为犯罪所以邪恶。这是两种完全不同的视角，它既是逻辑问题，又是现实问题。但无论如何它都不是书斋中的空谈。

柏拉图写的《欧悌甫戎》提到了一个类似的故事：苏格拉底被人控告毒害青年，在法院门口碰见了欧悌甫戎，这个年轻人来告自己老爹。欧悌甫戎是一个富二代，家里有奴隶，奴隶甲杀了奴隶乙。所以老爹把甲捆起来扔在了沟里，派人去问庙祝如何处置，结果甲在饥寒交迫中死了。欧悌甫戎认为父亲杀人是不虔诚的，自己控告父亲则是出于虔诚，但家里人却认为儿子控告父亲不虔诚。

苏格拉底于是问欧悌甫戎“什么叫作虔诚”？欧悌甫戎给出的回答是：“神灵喜爱的就是虔诚的，神灵不喜爱的就是不虔诚的”。

但是苏格拉底提醒这个年轻人注意，因为神灵喜爱所以虔诚，还是因为虔诚所以神灵喜爱，这两者是有区别的，“因为一个是由于被喜爱而成为可爱的，另一个是由于本来可爱而被喜爱的。欧悌甫戎啊，我问你虔诚是什么的时候，你似乎不想说出它的本质，只举出它的一个偶然情况：被一切神灵所喜爱。至于它本来是什么，你并没有说。”

欧悌甫戎就像我们一样，对很多宏大的词汇，理解是混乱的。许许多多我们赖以思考的基本词汇，正义、自由、平等、良善等，我们感觉自己知道它的准确含义，但是一旦被追问，我们就感觉自己茫然无知。

如果犯罪在本质上是一种邪恶，只有邪恶的行为才可能是犯罪，那么立法者就只能发现犯罪而不能发明犯罪，任何犯罪都必须有其道德上的亏欠。但如果犯罪本身与邪恶无关，只是因为法律将一种行为规定为犯罪，让其变得邪恶，那么犯罪就不是被发现，而是被立法者发明的，即便没有道德亏欠，立法者也可随意将一种行为贴上犯罪的标签。

因为古老的自体恶和禁止恶的分类，有人就将刑法中的犯罪区分为自然犯和法定犯，前者是违反伦理道德的犯罪，杀人、放火、抢劫、强奸，在伦理上本来就是邪恶的行为，任何文明国家都会视之为犯罪，自然而然就被刑法规定为犯罪。

法定犯的反伦理性不强，行为本身并不邪恶，只是因为法律的禁止而成了犯罪，贴上了恶的标签，比如危害珍贵濒危野生动物罪、走私罪、偷越（国）边境罪等。

然而，存在并不一定意味着合理，“是”（to be）并非当然等同于“应该”（should be）。自然犯这个概念的提出者就认为只有自然犯才是真正的犯罪，法定犯则属于假的犯罪。

“自然犯罪”这个概念由加罗法洛首创。加罗法洛认为“怜悯”和“正直”是两种基本的利他情感，伤害这两种情感的行为就是自然犯罪[[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第44页。]。在加罗法洛看来，只有自然犯才是真正的犯罪，自然犯这一概念从提出来就是对当时法律中现实存在的犯罪概念进行限缩。

加罗法洛反复提醒的是“在没有对普遍道德感造成伤害的情况下，既不可能存在犯罪，也不可能存在罪犯。”[[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第49页。]加罗法洛没有提过法定犯的概念，这个概念是后人的附会。在加罗法洛看来，法定犯根本就不是真正的犯罪。

自然犯这个概念一经提出，就遭到强烈的反对。最普遍的反对意见是：如果按照加罗法洛设定的犯罪界限，大量的犯罪都将被排除在外。对此加罗法洛平静地指出：这正是自己研究的目的，他的研究只限于应罚之事实。在他看来，只有这才是科学研究的对象[[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第54页。]。对于实证法学派提出的犯罪是被刑法禁止的行为这一理念，即“唯一存在的自然犯罪就是法律认为是犯罪的犯罪”，加罗法洛进行了严肃的批评，认为他们不过是玩弄文字游戏。[[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第55页。]

那么，犯罪应该是自然的还是法定的呢？犯罪是立法者的发现还是发明呢？从表面看，当前刑法似乎是法定犯与自然犯双足鼎立，看似各自开枝散叶，但其实更像两棵纠缠的大树，剪不断理还乱。

刑法中有许多自然犯，诸如杀人放火，也有不少法定犯，如非法经营、倒卖文物。但是还有一些犯罪，看着既像是法定犯，又像自然犯。比如2021年刑法修正案（十一）增设了一个非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

这个罪名的起因是贺某奎基因编辑案，2018年某大学副教授贺某奎宣布一对名为露露和娜娜的基因编辑婴儿于当年11月在中国健康诞生，由于这对双胞胎的一个基因（CCR5）经过修改，她们出生后即能天然抵抗艾滋病病毒HIV。该消息震惊世界，该案后经当地人民法院判决，贺某奎等3名被告人因共同非法实施以生殖为目的的人类胚胎基因编辑和生殖医疗活动，构成非法行医罪，分别被依法追究刑事责任。但基因编辑是否属于行医，存有一定争议，所以刑法修正案（十一）增加了这项新罪。然而，无论是非法行医罪，还是非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，到底是自然犯，还是法定犯？其实也不太好区分。

自然犯对应于自体恶，它是一种违反伦理道德的犯罪，而法定犯则对应于禁止恶，它是违反国家行政管理秩序而为法律所禁止的行为[刘艳红：《侵犯公民个人信息罪法益：个人法益及新型权利之确证》，载《中国刑事法杂志》2019年第5期，第23页。]。在某种意义上，所有的犯罪都是法定犯，因为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。如果没有法律的规定，任何行为都不可能自然而然地被视为犯罪。然而，犯罪为法律所规定，这只是犯罪的形式特征。更重要的是要去探究犯罪的实质特征，立法者为什么会将一种行为规定为犯罪，犯罪的底层逻辑是什么？如果忽略犯罪的实质特征，那么立法就会没有边界，立法者也就会恣意而为。

人们起先认为犯罪是侵犯个人权利的行为，如果没有侵犯权利，那就不是犯罪。当你翻开刑法条文，你会发现自然犯，诸如杀人、强奸、盗窃、诈骗依然使用的是侵犯权利的表述，刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪，第五章侵犯财产罪集中了大量的自然犯。权利侵犯说可以追溯至贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》，并经费尔巴哈发扬光大。

但是，权利侵犯说有一个短板，就是很难回答法定犯这种没有侵犯权利，但却依然被规定为犯罪的现象[张明楷：《新刑法与法益侵害说》2000年第1期，载《法学研究》2000年第1期，第28页。]。比如，刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪，诸如妨害公务罪、偷越国（边）境罪就不太好说侵犯了何种个人权利。为了批判权利侵犯说，法益侵犯说应运而生。“法益”就是法律所保护的利益。这种利益有个人利益，也有社会利益、国家利益等超个人法益，换言之也就是集体法益。刑法保护法益，犯罪则是对法益的侵犯，这个断言已经成为我国刑法的通说。

法益和权利相比有什么优势呢？优势就在于它的解释面宽，法益理论很容易使用社会利益、国家利益等超个人的利益为法定犯提供全面的辩护，为刑罚扩张与国家威权提供正当化的依据。但是法益理论的优势也会成为它的劣势，解释面太宽也就代表着无须解释，其存在就是正当合理的。

早期的法益理论是实证主义法学观念的折射，它强调人民对国家的绝对服从，任何立法者认为有必要保护的都可以是法益，立法者所设置的法定犯也就没有任何节制[[日]木村龟二主编：《刑法学词典》（上），顾肖荣、郑树周等译，上海翻译出版公司1991年版，第192页。]。法益几乎成为一种空洞的概念，可以任意解读。二战前就有大量的刑法学者为国家主义背书，有人就认为法益是国家所保护的利益，国家是最高位阶的法价值，只要是国家规定的犯罪，那它都是合理的，因为背后都有国家所需要保护的利益[黄宗旻：《法益论的局限与困境：无法发展立法论机能的历史因素解明》，载《台大法学论丛》2019年第1期，第176页。]。刑法也就成为一种单纯维护社会稳定的控制手段，法治限制刑罚权的诫命被彻底放弃。

有一本小说叫作《密室》，它讲述了二战时期发生在荷兰哈林市的真实故事，作者柯丽·邓·波姆生活在一个平凡的钟表匠家庭。二战爆发后，战争席卷了哈林市，许多犹太人被迫害、被屠杀。柯丽这个极其普通的女孩却决定和家人一起实施一桩“犯罪行为”，那就是在自家的古宅中辟出一间密室，收容饱受迫害的犹太人。他们的“罪行”后被发现，波姆一家因为帮助犹太人，被关入了集中营。柯丽的父亲嘉士伯被迫害而死，姐姐碧西也死在了集中营里。按照当时的法律，隐藏犹太人就是犯罪，这是法律规定的。

二战之后，人们对法益理论进行检讨，认为它很容易成为“立法即正确”的代名词，所有侵犯个人权利以外的犯罪都可以被归结为侵犯了社会利益或国家利益。为了实现法益的立法批判功能，二战之后德国的刑法学者开始倡导法益还原理论，超个人的集体法益仅当可以还原为个人利益时，才值得被刑法所保护。

集体法益作为一种公共利益，它可以在两种意义上归结于对个人法益的损害。一种是无数个人所拥有的某种特定利益的总和，如放火罪所危及的公共安全。这种公共利益和每个人都有直接关系。另一种是绝大多数人在同一或类似的事情中所包含的利益，如环境损害对几乎所有人的利益都会造成损害，它和每一个人都有间接的关系。

显然，侵犯第一种公共利益的犯罪其实是自然犯，这种公共利益完全是个人利益量的集合。法定犯所侵害的是后一种公共利益，这种公共利益并不要求绝对还原，但它在经验法则上最终可以归结于对个人法益的侵犯。

不知道大家有没有注意到一个历史性轮回，法益还原理论其实就是修正版的权利侵犯说。法益侵犯说是对权利侵犯说的否定，法益还原理论则是对法益侵犯说的否定，否定之否定，又重新回到了更为高级的权利侵犯说。

“权利”是法律中的超级概念，有人认为权利就是类型化的法益，也就是把法益中含糊不清的利益杂质提纯之后的纯粹利益。拥有权利意味着个人从他人履行义务中受益。如果这种义务来自法律的规定，权利人的利益就得到了法律的保障，换言之“权利自身不外是一个在法律上受保护的利益”。[于柏华：《权利的证立论：超越意志论和利益论》，载《法制与社会发展》2021年第5期，第106页。]

按照法律保护的力度不同，可以将利益分为一般利益、法益和权利，它们受法律保护的程度依次升高。“一般利益”是纯粹的生活利益，如刷短视频让人感到放松就是一种利益；“法益”是受法律保护的概括性的、不确定的利益，并无具体的权利形态，对其是否应该以权利加以保护并无普遍性的一致意见[王利明：《论民事权益位阶：以〈民法典〉为中心》，载《中国法学》2022年第1期，第48页。]；“权利”则是法律所保护的一种类型化的利益。总之从一般利益、法益再到权利，是一个逐渐将利益类型化的立法技术处理过程。[熊谞龙：《权利，抑或法益？——一般人格权本质的再讨论》，载《比较法研究》2005年第2期，第52页。]

比如，无论是“拐卖妇女、儿童罪”，还是“收买被拐卖妇女、儿童罪”都属于刑法分则第四章侵犯公民人身权利罪、民主权利罪中的犯罪，既然刑法分则已经明示本章罪名所侵犯的是人身权利，那么就没有必要在人身权利中添加其他模糊的利益内容。

比如，拐卖妇女罪有一款加重情节是“将妇女、儿童卖往境外的”，可判十年以上有期徒刑、无期徒刑，甚至死刑。当前多发的案件是从越南拐卖妇女到国内，这是否属于拐卖妇女罪的加重情节？无论是拐卖中国妇女到中国境外，还是将越南妇女拐卖到越南境外，不都是将（某国）妇女卖往（某国）境外的行为吗？从后果来看，被害人身处异国他乡，言语不通，都会对被害人造成巨大的身心伤害。

如果认为拐卖妇女罪侵犯的是人身权，那么无论中国妇女还是越南妇女，都拥有平等的人身权，从越南拐卖妇女到中国自然也属于拐卖妇女罪的加重情节。但如果在人身权之外考虑其他政策性利益，就可能得出不同结论，甚至在不同的政策背景下结论也会有所不同。

另外，从收买方来看，无论所收买的是中国妇女还是外国妇女，所侵犯的人身权都是相同的，本应进行相同的刑罚评价。但是，如果在人身权之外考虑其他模糊的利益内容，就可能得出不同的评价。比如有人就可能认为，把境外经济落后地区的女性卖到中国，这不是还让她生活水平提高了吗，自然不应该构成犯罪。

可以肯定的是，如果在人身权之外考虑了其他内容，那么，这种判断的尺度一定是缺乏明确标准的。假设被拐妇女为发达国家的女性，该国外交部门提出强烈抗议，新闻媒体大肆宣传，那么，对于收买者是否又应该适用不同的刑罚评价呢？

所以，像故意杀人这种自然犯，它侵犯的个人法益经过提纯就是对个人人身权利的侵犯，至于污染环境罪虽然侵犯的是集体法益，但最终也应该归结为对个人生命、健康、财产等权利的侵犯。

所有的权利一定有其所对应的义务。权利和义务孰先孰后，这并不是一个先有鸡还是先有蛋的问题。法国哲学家西蒙娜·薇依（Simone Weil）提醒我们，义务一定在权利之前。只有在一定的道德义务的基础上才可能衍生出法定的权利。义务是无条件的，如果义务需要一个基石，那么这个基石也是超验的[Simone Weil, The Need For Roots: Prelude to a Declaration of Duties Towards Mankind, London and New York: Ark paperbacks, 1987, p3.]。总之，如果没有人愿意承担义务，那么权利就毫无意义[参见夏勇：《权利哲学的基本问题》，载《法学研究》2004年第3期，第5页。]。一个大学生哭哭啼啼地说：“我有权让我妈每个月给我两万元生活费。”只有当其母自愿承担道德上的支付义务，这种权利才有意义，不至沦为纯粹的口嗨。

近代权利理论的形成与道义论（道德义务违反说）有密切的关系。虽然道义论有不同的分支，但是可以肯定的是，无论是十诫道义论，还是康德的道义论都对权利理论的形成和发展有着重要的贡献。

基于十诫的禁止杀人，衍生出了生命权、身体健康权的观念；禁止偷窃衍生出财产权的观念；禁止奸淫衍生出性自治权的观念；禁止作假见证衍生出名誉权的观念。[John Witte, Jr, The Reformation of Rights: Law, Religion and Human Rights in Early Modern Calvinism, Cambridge University Press, 2007, p177—178.]

康德的道义论同样赋予了人性以尊严，人是目的，每个人都有保守自身尊严和维护人的尊严的义务，“每个人都有权要求他的同胞尊重自己，同样他也应当尊重其他每一个人。人性本身就是一种尊严，由于每个人都不能被他人当作纯粹的工具使用，而必须同时当作目的看待。人的尊严（人格）就在于此，正是这样，人才能使自己超越世上能被当作纯粹的工具使用的其他动物，同时也超越了任何无生命的事物”[[德]伊曼努尔·康德：《道德的形而上学》，牛津大学出版社1996年版。转引自韩德强：《论义务本位和权利本位的尊严观》，载《文史哲》2006年第1期，第157页。]。这种对人尊严的捍卫为权利理论的最终确立提供了重要的哲学根基。

因此，权利可以作为道德义务与法律利益的桥梁。基于道德规范产生了道德义务，这种道德义务的核心是对人的尊重，因为这种尊重会产生利益（好处）。并不是所有的道德义务都是法律义务，比如，父母抚养幼儿，最初只是道德义务。一百年前，父母遗弃孩子最多只是受到道德谴责，谈不上违法犯罪。如果生了女孩，溺婴也司空见惯。在那个时候，父母并无法定义务去抚养幼儿，幼儿自然也没有法律上的权利要求父母抚养。随着时代变迁，法律将这种父母自愿承担的道德义务上升为法律义务，孩子也就拥有了要求父母抚养的权利，如果父母拒绝抚养就侵犯了孩子的人身权利，可能构成遗弃罪。

总之，当一种道德义务为法律所确认，从道德义务上升为法律义务，其对应的就是法律上的权利，这种权利保护的是一种法律提纯的重要生活利益，也即重要的法益。刑法要保护的就是权利这种重要的法益。

将道德规范引入刑法可以避免刑法规范的僵化与教条，也可以成为批判立法和限缩司法的活水泉源。国家并非道德权威，不能垄断对道德的评判。相反，民众普遍遵循的道德却可以对国家权力进行必要的约束。这并不是说只要违反道德就可以施加刑罚，而是认为没有违反道德就不应发动刑罚。事实上，这种以道德来约束刑罚权的消极道德主义在世界各国都是一种普遍现象。加罗法洛一开始提出“自然犯”这个概念就是为了限缩刑罚权。

不少刑法学者有一种固执的偏见，认为将犯罪与道德联系在一起会导致犯罪圈的扩大，这其实是将积极道德主义和消极道德主义混为一谈。以道德作为入罪基础，只要违反道德就是犯罪，自然会导致犯罪界限的模糊与膨胀。但是以道德作为出罪依据，用道德规范来限制处罚范围，没有违反道德就不应认定为犯罪，这不仅不会导致犯罪圈的扩张，还能为限缩刑罚权提供坚实的道德根据。事实上当前的大多数国家，都普遍接受消极道德主义。

如果将法定犯归结于法律所禁止的行为，将自然犯定义为违反道德伦理的行为。那么所有的犯罪都是法定犯，因为它是法律规定的，同时所有的犯罪也都有自然犯的影子，无论是侵犯个人法益的自然犯，还是侵犯集体法益的法定犯，其背后都有一定的道德义务，都是道德所谴责的行为，或多或少都可以直接或间接地归结于对个人权利的侵犯。

权利来源于道德义务，任何一个社会的道德规范都允许国家对民众生活进行合理的必要约束。在人类历史上，无政府主义从来没有被任何一种道德规范认可。事实上，没有国家强力约束的无政府主义本身就有可能导致秩序崩溃，危及个人权利。一如托克维尔警告的，谁要求过大的自由，谁就在召唤绝对的奴役和绝对的集权。

因此，立法者不能无节制地创设法定犯。

首先，立法者不能规定一种明显违背道德规范的法定犯，比如将不揭发父母通敌的行为规定为犯罪，又如将救助战争期间受伤的敌人规定为犯罪[电影《血战钢锯岭》讲述了二战时期军医戴斯蒙德·道斯，拒绝携带枪上战场，在冲绳血战钢锯岭战役中救下75位战友的真实故事。道斯不仅救助自己的战友，甚至也救助受伤的日本士兵。因为拒绝使用武器，道斯被其他士兵视为异类，甚至被人辱骂是“懦夫”“败类”。他是二战中唯一没有杀害一个敌人的军人，后获得美国国会荣誉勋章。]。道德规范所认可或者鼓励的行为绝非犯罪，这是立法的雷池禁地。

其次，法定犯必须间接侵犯了个人权利。立法者必须在经验法则上证明某种行为存在对个人权利侵犯的可能性才能将其确立为法定犯，如果无法关联到个人权利，那么此行为就不能被视为犯罪。

最后，法定犯是为了避免社会无序间接侵犯个人权利，它只能是轻罪，不能是重罪。换言之，道德规则允许国家基于合理根据对公民的自由施加必要约束，但这种约束不能没有限制。如果法定犯的刑罚不受约束，那么立法也就拥有了不受制约的权力。作为轻罪，法定犯的刑罚不应超过三年有期徒刑[[英]帕特里克·德富林：《道德的法律强制》，马腾译，中国法制出版社2016年版，第42页。德富林认为对于法定犯，连监禁刑都不应该适用。]。同时，考虑到犯罪标签存在巨大的连累后果，应该免除法定犯的前科报告义务。当然，这一点目前还只是一种理想，现实与理想还有差距。

我始终认为，刑法是对人最低的道德要求，道德所谴责的行为不一定是犯罪，但是道德所容忍或鼓励的行为一定不是犯罪。无论是直接侵犯个人法益的自然犯，还是间接侵犯个人法益的法定犯，在本质上都必须具有道义上的可谴责性。因此，司法中需要通过有温度的道德去软化冰冷刚硬的法条。

还记得文章开始提到的海外购买精神类药品案吧。从形式上来看，这符合走私毒品罪的构成要件。刑法第347条规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”麻醉药品、精神类药品既是药品也是毒品，走私毒品罪是“贩卖、运输、制造毒品罪”并列的选择性罪名，只有当毒品具有一定的扩散性才可能危及不特定多数人的身体健康[朱晓莉、张阿妹：《“代购、销售管制麻醉药品和精神药物的法律定性”专题研讨会观点综述》，载《福建警察学院学报》2022年第3期，第23页。]，即便将此罪侵犯的法益归结于毒品管理秩序，那也应该还原为对公众健康的威胁[张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第1505页。]。因此，以治病为目的购买精神药品不应该以犯罪论处。2023年6月26日最高人民法院《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》终于规定：“因治疗疾病需要，在自用、合理数量范围内携带、寄递国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品进出境的，不构成犯罪。”无数个案推动了法治的前进，但起到推动力量的每个个体却不得不承受百分百的痛苦。

犯罪是一种恶，这种恶是不仅因为它是刑法所规定的犯罪，因被贴上了犯罪的标签所以成为一种恶，更为重要的是因其内在的道义上的可谴责性而成了一种恶。缺少二者中任何一种的恶，都不是犯罪。

如果你的家人身患重病，你会冒着犯罪的危险去给他治病吗？