以治病为名购买麻醉药品构成走私毒品罪吗？冰冷的法律问题背后是沉甸甸的故事。

有一位姓胡的父亲，网名叫作“铁马冰河”，女儿患有先天性癫痫病，一直服用喜保宁，这种药不是精神药品，但属于境外销售的处方药品，在国内没有上市。后有医生向其推荐了一种叫作“氯巴占”的药品。氯巴占在欧美多个国家上市，能够有效控制癫痫，在我国，该药物属于第二类管制精神药品，受到严格管控。

麻醉药品、精神药品（以下简称“麻精药品”）具有双重属性，既是药品，又是毒品。一如英文中的Drug，既可以指药品，也可以指毒品，是药三分毒嘛。2013年，国家食品药品监督管理总局、公安部、国家卫生和计划生育委员会发布了《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》，如可卡因、吗啡就属于麻醉药品，二亚甲基双氧安非他明（俗称“摇头丸”）属于精神药品目录第一类的药品，至于常见的助眠药品如劳拉西泮、佐匹克隆则属于精神药品目录第二类的药品。司法实践中也有不少从海外购买助眠药被控走私毒品罪的例子。第一类比第二类药品更易于产生依赖性，且毒性和成瘾性更强。精神药品除特殊需要外，都必须凭医生处方购买和使用，一类药品的处方每次不得购买超过3日的常用量；二类药品的处方每次不得购买超过7日常用量。

2019年5月，胡某某开始通过境外代购人员购买喜保宁，逐渐形成了较为稳定的购买喜保宁的渠道。购药过程中，胡某某结识了与自己有相同需求的患儿家长，并建立了两个微信群。2019年5月至2021年7月间，他通过多名境外人员邮购多个国家和地区生产的氯巴占、喜保宁、雷帕霉素。按照事先约定，部分药品由患儿家属接收后转寄给他，他再将药品加价向群内成员销售。

2021年7月4日，公安民警查获胡某某走私的氯巴占105000毫克，根据国家禁毒委员会办公室印发的《100种麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》，105000毫克氯巴占折算为海洛因10.5毫克。经审计，胡某某从境外购买氯巴占、喜保宁、雷帕霉素共计支出人民币123.86万余元，向202名微信群成员销售药品总金额50.41万余元，其中销售氯巴占获利3.1万余元。中牟检察院认为应以走私、贩卖毒品罪追究“铁马冰河”的刑事责任。2023年3月31日，河南省中牟县法院判决被告人不构成走私贩卖毒品罪，构成非法经营罪，但考虑到情节轻微和社会危害不强，判处免予刑事处罚。[王春晓：《现实版“药神”判了，免予刑事处罚》，载《中国新闻周刊》2023年4月3日，https://news.sina.cn/gn/2023-04-03/detail-imypccqc3310141.d.html。]

刑法第347条规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”。记得十多年前在电台做“626禁毒日”的节目时，我给听众出了一个题目——运输多少克K粉（氯胺酮，被列为第一类精神药品管控）构成犯罪。当时有答10克的，有答50克的，其实正确答案是无论数量多少，都应当追究刑事责任。如果把“铁马冰河”这类案例输入人工智能软件，估计也会得出构成走私毒品罪的结论。

刑法的规定是不是太过于严厉，没有考虑到人类生活的复杂性？2007年禁毒法第59条的规定，“走私、贩卖、运输、制造毒品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚”。

1997年的刑法和2007年的禁毒法之间似乎是存在冲突的。按照禁毒法的规定，即便走私、贩卖、运输、制造毒品，也有不构成犯罪，只追究行政责任。作为司法人员，当刑法和禁毒法发生冲突，应该如何取舍呢？

法的稳定性与灵活性始终存在一定的张力，如何既尊重立法权威，又进行合理的司法修补，这是一个非常值得研究的问题。人类的理性是有限的，立法必然存在错误，尤其当立法出现了语言或逻辑错误时，司法可以主动纠错吗？还是必须容忍这种错误呢？答案是非此即彼吗？

当前，法教义学（legal dogmatics）得到了很多学者的赞同。教义（dogma）一词来源于希腊文（dokein）。希腊文中的“dokein moi”，意思是“在我看来”，或“是我所喜悦的”，但还有“我已经坚决地决定了某一件事，所以那对我而言是既定的事实”的含义。因此，“教义”一词遂演变成一种坚定不移且当众宣布出来的决议或命令。这个词也曾用来指科学上自明的真理，或者已经被建立的、公认为正确的哲学信念，又可指政府公告的命令或由教廷所规定的宗教教条。

随着基督教的发展，教义一词在基督教神学中扮演了重要的作用，开始具有更多信仰的成分。在基督教看来，其教义来源于圣经这一神圣文本。圣经是基督教信仰的宪章，它具体规定基督徒应当信什么，以及应当做什么。[[美]米拉德·J. 艾利克森：《基督教神学导论》，陈知纲译，上海人民出版社2012年版，第8页。]

刑法教义学将现行刑法视为信仰的来源，有学者认为对刑法教义学者而言，现行刑法就是《圣经》[冯军：《刑法教义学的先行思考》，载《法学研究》2013年第6期，第3页。]。然而，教义属于神学词汇，它的前提是神圣文本，这种神圣文本是无谬的。但是法教义学的前提显然不能把刑法看成无谬的神圣文本，否则就是造神，也无法解释法律不断修正的现象。

神学词汇和世俗词汇并不具有完全的通约性，人类的理性是有限的，因此我必须接受有限性的法律文本，同时也接受这种法律文本可能出现的错误，并对错误进行合理的弥补。如果认为刑法完全自足封闭与自明自洽，不接受任何的批评，那么法教义学也就迟早会堕落为僵化的技术性法学。[参见刘艳红：《中国刑法教义学化过程中的五大误区》，载《环球法律评论》2018年第3期，第74页。]

考夫曼警诫人们：纯粹技术性的法学如性工作者一般可以为任何人服务，也可以被任何人利用。每个受到良好训练的法学家基本上都能证明任何其想要的结果，反而是那些并非法学家的正派人士不屑于使用这一技能[E. Kaufmann, in: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 3 (1927), S. 22. 转引自[德]莱因荷德·齐佩利乌斯：《法哲学》（第六版），金振豹译，北京大学出版社2013年版，第294页。]。我时常将这句话作为对我自己的告诫，作为刑法学教授，我们基本上可以运用解释技巧将任何行为解释为犯罪。

无论哪个国家和地区，立法错误其实都比比皆见。美国阿肯色州曾出现一个明显的立法错误——婴儿获得父母同意也可以结婚，让人大跌眼镜，很多人觉得这不是为恋童癖大开方便之门吗？法条表述如下：“年龄在18岁以下，并且没有怀孕的人如果要领取结婚证明，必须出示父母同意的证明。”后来发现这一乌龙是误写了“没有”两字。我国台湾地区所谓的“民法典”第942条原规定：“占有辅助人为雇佣人”等，后发现这里的“雇佣人”其实应该写作”受雇人”。[郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2019年版，第153页。]

法律肯定是需要解释的，立法者把一些经常发生的行为用语言进行规定本来就很困难，用条文来穷尽它所应涵盖的所有情节无异于一种过于理想的刑法乌托邦。加上社会生活的不断变化，立法时不能预见的事情发生是自然而然的。因此，刑法的解释是一个不得不面对的问题。

从罪刑法定原则出发，司法机关不能创造新的法律，不能进行不利于行为人的类推解释，但却允许扩张解释。一般认为，尽管扩张解释与类推解释之间很难划出一个泾渭分明的“楚河汉界”，但两者还是有很大区别的。

扩张解释是将刑法规范可能蕴含的最大含义揭示出来，是在一定限度内的解释极限化；类推解释是将刑法规范本身没有包含的内容解释进去，是解释的过限化。此外，扩张解释是为了正确适用法律，它并不产生新的法规，而类推解释则是为了填补法律的漏洞，它将产生新的规则。

上海有一个经典的案例，被告人董某等人招募模特，然后通过互联网发布人体模特私拍摄影信息，并招募参与私拍活动的摄影者，租借公寓或预订宾馆客房作为拍摄场地，安排模特分场次供摄影者拍摄，在拍摄过程中要求模特按照摄影者的需要，全裸、暴露生殖器以及摆出各种淫秽姿势。董某构成犯罪吗？

刑法中有一个组织淫秽表演罪，但一个模特和一个摄影者组成的“一对一”私拍活动，能够被认定为淫秽表演吗？权威判例认为：尽管这种淫秽表演的受众只有一人，但该受众是董某从网上公开招募而来，具有不特定性，该表演活动仍会危害社会的健康性风尚。所以人民法院最后认为被告人董某以牟利为目的，单独或伙同他人组织模特进行淫秽表演，其行为构成组织淫秽表演罪。

将拍摄解释为表演，这是适用法律的扩张解释，还是创造规制的类推解释呢？

大家可以想一想脱衣舞，这算是淫秽表演吧。一对一的脱衣舞算是VIP淫秽表演，所以把这理解为淫秽表演没有超过语言的最大范围[最高人民法院《刑事审判参考》指导案例第770号：董某尧组织淫秽表演案。本书所引最高人民法院《刑事审判参考》案例，第519号之前（不含）案例均引自《刑事审判参考》的汇总本，即《中国刑事审判指导案例》，法律出版社2010年版；第519号之后案件，则引自《刑事审判参考》各集（第66集及之后），均由法律出版社出版。]。又如组织男性向男性提供性服务，解释为组织卖淫，构成组织卖淫罪，这也是一种扩张解释，因为没有超越“卖淫”这个词语的极限。但如果把出租充气娃娃（性用品），解释为组织卖淫，那就是一种类推解释，因为超越了“卖淫”这个词语的极限。

在民事领域，允许法官探究法律精神，类推定案。但在刑事领域，不允许法官做对行为人不利的类推解释，因为刑罚指涉的是公民的自由、生命、财产等最基本的价值，如被滥用，后果不堪设想。在某种意义上，少打击一些过分行为总比滥施刑罚要强得多。

更为重要的是，类推解释是首先从伦理和道德的立场对行为进行判断，当认定一行为与道德有悖，就千方百计去寻找可以适用的法律，如果没有则类推定罪。这也是为什么有人认为类推根本不是一种解释方法，而只是法律适用的一种手段。但是，扩张解释的思维逻辑却与类推有着根本的不同，它仅仅是从法律条文出发，看一行为是否包括在这个条文之内。

严格说来，扩张和类推确实不太好区分，法律概念其实很难泾渭分明。对此问题，日本学者西原春夫教授的意见可谓中肯，他说：问题在于解释的界限。不能按照国家打击犯罪的需要来进行解释，否则就是欲加之罪、何患无辞。而应该根据一般民众的预测可能性进行解释。比如，刑法中有拐卖妇女、儿童罪，那现在把拐卖成年男性解释为妇女，就肯定超越了一般民众的预测可能性，属于典型的类推。但如果把组织男性卖淫解释为组织他人卖淫，这并未超越民众的合理预期。[参见[日]西原春夫主编，《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社1997年版，第126页。]

类推解释是否一概禁止？对这个问题的回答涉及对罪刑法定精神的把握。我们知道，限制国家权力是罪刑法定的精髓所在。因此，有利于被告人的类推解释应当是允许的。我倾向于把刑法看成是国家和公民之间的契约，契约中双方当事人地位并不平等，所以这种由国家单方面制定的契约，也就是一种格式合同。

我们知道，当对格式合同中某一条款的理解发生分歧时，在解释时应该有利于接受格式合同一方当事人。对国家和个人而言，考虑到国家处于绝对的强势地位，那么为了恢复法律的平衡，就应该更多地考虑被告人的权利，因此，当对法条的理解发生纠纷时，可以做有利于被告人的类推解释。

对于有些立法漏洞，司法可以进行补正。一般说来，补正解释是指在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释技巧[张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第50页。]。补正解释的前提是法律本身出现了错误。

丹宁大法官说：法律就像是一块编织物，用什么样的编织材料来编这块编织物是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱褶；法官当然不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以、也应当把皱褶熨平。[[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安等译，法律出版社1999年版，导言第7页，正文第13页。]

立法错误有两种：一是可以补正的漏洞，这是一种立法皱褶，正是补正解释可以发挥作用的领域；二是无法补正的错误，对于这种错误，只能通过将来法律的立、改、废来进行修正。换言之，对于第一种错误，司法机关不能容忍，可以进行补正。但是对于第二种错误，司法机关只能容忍，并期待将来的立法修改。

英国法律史学家梅因的名言是：“任何法律一经制定，就已经滞后。”没有人有未卜先知的能力，有限的法律经常无法适应无限发展的社会生活。

2019年10月9日，某著名高校法学院女生在宾馆服药自杀，送医救治期间被宣布“脑死亡”，次年4月，女生被宣布医学去世。随后，该女与牟某恋爱交往过程中被虐待的情况被媒体报道。牟某后因涉嫌虐待罪被刑事拘留，后也被以虐待罪起诉。

但是，有人对这个罪的适用表示困惑，因为刑法第260条的规定是“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”虐待罪的对象必须是家庭成员，同居男女算是家庭成员吗？这显然是时代发展给刑法提出的新问题，1979年立法者制定此罪时，不可能预见当下有大量男女未婚同居的现象，因为在那个时代未婚同居甚至可能构成流氓罪。

又如刑法第286条规定的破坏计算机信息系统罪，1997年立法者规定此罪时，并未预见到智能手机的出现与普及。但是当前智能手机和计算机已经没有太大区别，那么远程锁定他人智能手机可以构成破坏计算机信息系统罪吗？

上述情况都属于刑法的动态漏洞，是社会发展让有限的立法语言出现了缺陷。当然，这并不能说是立法错误，因为无法预测未来是人类的局限而非错误。

对于刑法的动态漏洞，司法肯定要通过解释进行必要的弥补。一方面解释不能突破立法语言的最大范围，立法者所使用的语言，其语义的范围是立法者对解释者解释边界的划定。另一方面，解释也必须适应不断变迁的社会生活，保持法律条文的鲜活。

因此，无论是将智能手机解释为计算机信息系统，还是把男女未婚同居解释为家庭成员，都没有超越立法语言的最大范围，是在遵循罪刑法定原则的扩张解释。

但是，对于超越立法语言最大范围的漏洞，就只能通过立法形式予以弥补。比如幼儿园老师虐童就不能为虐待罪所包容，如果将整个中国解释为一个大家庭，老师和学生也属于家庭关系，那么人类的语言也就失去了任何的确定性，罪刑法定原则也就被颠覆。又如，男性性侵男性就不能构成强制猥亵、侮辱妇女罪，因为这个罪的被害人是妇女，不包括男性。这也是为什么2015年刑法修正案（九）增加了虐待被监护、看护人罪，对前一个漏洞进行了立法修正。同时，还将强制猥亵、侮辱妇女罪修改为强制猥亵、侮辱罪，男性也成为这个罪的被害人，漏洞通过立法手段进行了填补。

法律本身有没有可能出现错误呢？只要对人的理性有正确的认识，那么结论一定是肯定的。这种错误是立法者由于疏忽出现了法律语言或逻辑上的错误。在我国刑法中，语言错误极为少见，但也不是没有。

比如，刑法第191条规定的洗钱罪：“为掩饰、隐瞒……金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益”。没收就是收归国有。但是，对于诈骗犯罪的所得及收益，难道不是应该及时返还给被害人吗？不能一律收归国有吧[张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第50—51页。]。立法者只考虑了毒品、走私等没有具体被害人的上游犯罪，而忽略了存在具体被害人的犯罪，属于明显的语言使用错误。

更为常见的立法错误是逻辑错误，这主要是因为立法者没有通盘考虑刑法或其他部门法而出现的逻辑冲突，尤其在立法修正频繁的当下，这种情况更为突出，每一个新出现的法条都可能和原有的法律发生一定的冲突。当这种冲突表现为难以调和的矛盾时，就必须进行补正解释。

1995年春节，张三绑架了李四的老婆，卖给了光棍王五，得款2500元。结果春节还没过完，张三就被抓了，大家觉得张三构成啥罪？

估计没有学过法律的同学也会认为构成拐卖妇女罪吧。但其实不对，他应该构成绑架妇女罪。这个罪名是1991年由立法者规定的。

20世纪90年代初，拐卖犯罪非常猖獗[1990年拐卖人口犯罪立案数26507件，占全部刑事案件立案总数的1.12%，几乎是官方数据可考以来的巅峰。参见朱新力、石肖雪等：《中国治理人口贩运的法治化策略研究》，法律出版社2017年版，第44页。]。为了加大对拐卖妇女、儿童犯罪的打击力度，全国人大常委会专门通过了一个刑法专门问题的决定，也就是《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》（以下简称《拐卖决定》）。这个决定在1979年刑法规定的拐卖人口罪以外增设了特别罪名拐卖妇女、儿童罪，同时还对六种加重情节处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的处死刑。该决定还增加了绑架妇女、儿童罪，聚众阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，利用职务阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，绑架勒索罪，偷盗婴幼儿罪等罪名[参见周道鸾：《试论〈关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的法律适用》，载《中国法学》1992年第4期。]。

1997年修订刑法时，就不再保留绑架妇女、儿童罪，把它一分为二：如果为了以出卖为目的绑架妇女、儿童，那就属于拐卖妇女、儿童罪的加重情节；如果以勒索为目的绑架妇女、儿童，那就直接属于绑架罪，绑架罪的对象也无须限定为妇女或儿童。

但是，1997年刑法在渎职罪那一章节中依然保留了不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪（第416条）。大家想一想下列两个案件。

第一个案件是“拒不解救儿童案”，如果张三是警察，明知道李四是被绑票的儿童，绑票者试图向儿童父母索要赎金，但是张三就是不解救，因为李四是他前女友和现任所生之子，他怀恨在心。

第二个案件是“拒不解救成年男子案”，王五是警察，明知道王六被劫匪绑票并试图勒索其家人财物，但是王五拒绝解救，原因是王六是情敌。

张三和王五，两人的性质谁更恶劣呢？是不是不解救儿童的性质更恶劣一些啊，或者至少都同等恶劣，但是，张三的例子构成不解救被绑架儿童罪，最高可以判五年有期徒刑，王五的例子则构成滥用职权罪，最高可以判十年有期徒刑。

这公平吗？明显不合理吧。

造成这种现象的原因可能就是1997年修订刑法的时候顾此失彼，没有注意到前后罪名的逻辑协调问题。1997年，立法者在照搬《拐卖决定》的时候，虽然删掉了绑架妇女、儿童罪，但是对第416条却没有进行相应的删除。

罗翔：《论买卖人口犯罪的立法修正》，载《政法论坛》2022年第3期，第143页。 那怎么办呢？总不能无视这种不公平的后果吧。一个做法就是进行合理的司法补正，将416条不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪所针对的对象限定为第240条拐卖妇女、儿童罪，明确第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪的被害人，并不包括第239条绑架罪的被害人。对于绑架罪的被害人，无论是妇女，还是儿童，如果负有解救义务而拒不解救，或者阻碍解救的，都应该以滥用职权罪论处。

四、如何进行司法补正

人类的有限性决定了立法可能出现语言和逻辑错误，因此司法机关可以进行必要的补正，在无法补正的时候，就只能进行法律的修正。作为一种解释方法，补正解释必须遵循罪刑法定原则，禁止以补正之名做出对行为人不利的类推，将无罪补正为有罪。

幼女是妇女吗？

对于可以补正的错误，一般应当在语言的最大范畴内追求实质合理性，满足民众的合理预期。比如，拐卖妇女、儿童罪有两种加重情节的，分别是“奸淫被拐卖的妇女的”和“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”，可以处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

加重情节中的妇女包括幼女吗？从实质合理性的角度，妇女应该包括幼女，否则会导致严重的不公平。比如，张三拐卖了13岁的幼女并实施奸淫行为。

如果认为妇女不包括幼女，那就只能以拐卖儿童罪和强奸罪进行数罪并罚。拐卖儿童罪的基本刑量刑幅度是五到十年，如判六年。强奸罪基本刑的量刑幅度是三到十年，有奸淫幼女情节，从重处罚，也就是在法定刑幅度以内判得更重一点，比如也判六年。按照数罪并罚的原理（限制加重原则：在数罪中最高刑以上、总和刑期以下判处刑罚），在六年以上十二年以下判处刑罚，比如最后判八年有期徒刑。

但是，如果按照拐卖妇女罪加重犯的规定，在拐卖过程中有奸淫行为，量刑幅度是十年以上、无期徒刑，情节严重还可以判死刑。

如果被害人14岁以上，按照情节加重犯可以判十年以上，但若被害人不满14岁，刑罚反而更低，这显然有违实质合理性。

刑法第236条之所以把妇女和幼女分列，只是因为奸淫幼女型强奸罪在同意能力、既遂标准、量刑情节上都与一般的强奸罪有所区别。奸淫幼女只是强奸罪的特殊类型，这也是为什么刑法第236条第2款规定“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”“以强奸论”自然也表明奸淫幼女是强奸罪的特殊情况。因此，作为其犯罪对象的幼女自然也是强奸罪犯罪对象“妇女”的特殊类型。

另外，妇女权益保障法也并未将幼女排除在妇女的概念之外，该法第18条规定：“国家保障妇女享有与男子平等的人身和人格权益。”这里的妇女显然不能排除幼女。同时该法第36条规定：“父母或者其他监护人应当履行保障适龄女性未成年人接受并完成义务教育的义务。”义务教育包括小学和初中，此处的女性未成年人显然包括幼女。可见妇女权益保障法中的妇女就是女性，既包括成年女性也包括未成年女性。

因此，无论是在拐卖幼女过程中奸淫幼女，还是在拐卖过程中强迫幼女卖淫，都可以进行合理的补正解释，将其解释为拐卖妇女、儿童罪的加重情节。

张三1990年拐卖“女青年”王某，后买主发现王某系以男性为主的两性人。该案1999年案发，这能否认定为拐卖妇女罪？1979年刑法规定的罪名是拐卖人口罪，两性人自然也属于人口。但是1991年《拐卖决定》新设了拐卖妇女、儿童罪。

在1997年刑法修正之前，“拐卖人口罪”和“拐卖妇女、儿童罪”属于并列关系，拐卖成年男性可以按拐卖人口罪追究刑事责任。

但1997年刑法却废除了拐卖人口罪。1997年立法者在修改刑法时不可能想到会发生这种奇怪案件，但是人性的幽暗会衍生出无限的怪异案件，让有限的法律捉襟见肘。怎么处理呢？

如果按照张三实施行为时的法律，张三构成拐卖人口罪，最高可以判五年。但如果按照张三案发时的法律，张三主观上想拐卖女性，客观上拐卖了男性，主客观不统一，构成拐卖妇女罪的未遂。法院认为那么按照从旧兼从轻原则，判未遂对张三更有利，所以最后就以拐卖妇女罪的未遂，判处张三有期徒刑一年六个月。

但如果张三知道“女青年”王某是男性，依然把“她”卖给光棍，这肯定就没法定拐卖妇女罪了。1997年虽然废除了拐卖人口罪，但这个法律漏洞也不是没法补。在这个案件中，张三其实就是在骗人，所以可以考虑构成诈骗罪。

15岁的张三因为老师没收了他的《刑法学讲义》，对班主任刘老师怀恨在心，在老师办公室内安装铱射线工业探伤机，使用铱源对刘老师的身体进行照射，致使刘某及其他70位工作人员受到放射源的辐射伤害，经鉴定，刘老师等人为轻伤。

如果这个案件发生在2015年，张三构成犯罪吗？

当年刑法第17条第2款的规定是：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”

同时，刑法第114条规定：“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

我们看到这两则条款中都有一个“投毒罪”。但2001年刑法修正案（三）将刑法分则第114条的投毒罪修改为投放危险物质罪，其行为方式包括“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”，但刑法总则第17条没有进行相应的修改，仍然保留的是“投毒”。对此，有学者认为可以根据补正解释的原理，认为刑法总则中的投毒就等同于投放危险物质罪。[张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第314页。]

这种观点合理吗？

补正解释不能突破罪刑法定原则的约束。2001年，在立法者将投毒罪修改为投放危险物质罪时，立法者其实出现了疏忽，没有在总则中进行同步更新。

补正解释的前提是不能作不利类推，所以必须考虑“投毒”一词能否在形式上涵盖投放“毒害性、放射性、传染病病原体等物质”，否则就属于对行为人不利的类推。然而，毒害性物质并不包括“放射性、传染病病原体等物质”，“投毒”只限于投放“毒害性物质”，而不能类推，否则就会产生滑坡效应。

刑法第114条规定了五种犯罪，采取的都是并列式的罪状描述[放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。]，如果认为“投放毒害性物质”包括“投放放射性或传染病病原体等物质”，那么也可以得出“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法”也具有等同替代关系，15岁的孩子实施决水行为也要承担刑事责任，这显然是错误的。

2001年立法者之所以对刑法第114条的投毒条款进行修改，正是考虑到“投毒”一词无法包容投放放射性、传染病病原体等物质。当总则条款出现了立法疏漏，只能通过立法程序进行修正。2021年刑法修正案（十一）对刑法第17条进行了修改，填补了漏洞。修正案规定：已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。

所以，2015年张三的行为不构成犯罪，但是2021年法律修改之后，如果还有类似行为自然可以追究。

对补正解释而言，不能以实质合理性为名突破语言的限制，将无罪补正为有罪，但是补正解释并不排斥对行为人有利的类推，它能以实质合理性之名突破语言的藩篱。这主要是通过当然解释进行补正。

当然解释又称自然解释，指刑法条文没有明确规定，但实际上已包含于法条的意义之中，从法条中当然（自然而然）可以推出的解释。[陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2002年版，第35页。]

当然解释有两种，一种是入罪，所谓举轻以明重，轻的构成犯罪，重的当然更构成；另一种是出罪，举重以明轻，重的都不构成犯罪，轻的当然更不构成。

但是入罪的当然解释经常有司法造法的类推嫌疑。清末修订的《大清新刑律》草稿补笺就举了一个有趣的例子：如果法律规定道路禁止牛马通过，那么举轻以明重，自然也禁止骆驼和大象通过；池塘禁止垂钓，自然也禁止撒网捕鱼。但是，这种自然解释其实已经超越语言的限制了，牛马包括骆驼吗？垂钓包括撒网吗？

无论如何，司法不能突破语言极限创造对行为人不利的规则。刑法中的抢劫罪，有一种加重情节是冒充军警人员抢劫，可以判处十年以上、无期徒刑，甚至死刑。结果出现了一个真警察抢劫案，有些学者就认为可以解释为“冒充军警人员抢劫”，理由也是当然解释。这显然突破了语言的极限，无论如何“冒充军警人员”都不包括“真军警人员”。

醉酒驾驶机动车构成危险驾驶罪，但如果毒驾呢？是不是更应该构成危险驾驶罪，如果这样的话，那醉酒开飞机是不是也可以解释为醉驾呢？原则一旦突破，后果不堪设想。

所以，对于入罪型的当然解释，必须要卡两个标准：一个是实质标准，举轻以明重，另一个则是形式标准，不能超过语言极限。

比如，上文提到2015年张三投放放射性物质，如果导致刘老师受了重伤，那可以“故意伤害致人重伤”追究刑事责任。首先，这种行为的性质比一般的故意伤害致人重伤更恶劣；其次，在形式上，投放放射性物质也是一种特殊的伤害行为，当年刑法第17条第2款规定的八种犯罪本来说的就是罪行，而非罪名。

还有一种当然解释是适用出罪的。入罪和出罪哪个标准应该更严格呢？我想还是入罪吧。出罪标准没有必要那么严格，无须考虑形式上的语言界限，只要在实质上重的不构成犯罪，那么更轻的行为自然也不是犯罪。

刑法第67条规定了自首，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。如果张三在犯罪过程中和警察对峙，主动投降这叫自首吗？严格按照法条，自首的时间条件是犯罪以后，现在犯罪没完成就投降了，这好像不是自首？这种机械思维可能是人工智能才能做出来的判断。既然更为严重的犯罪以后投案都叫作自首，那么更为轻微的犯罪过程中投案就更是自首了。

最高人民法院2022年7月25日发布的“最高人民法院发布十起人民法院助力全国统一大市场建设典型案例”，其中有一起案件是某集团创始人张某中诈骗罪、单位行贿罪、挪用资金案。2006年底，因涉嫌行贿、挪用公款，张某中被河北省衡水市人民检察院刑事拘留。2009年，张某中被河北省高级人民法院以诈骗罪、单位行贿罪、挪用资金罪等判处有期徒刑十二年，罚没50万元。其中关于挪用资金罪，一审法院认为：1997年3月，张某中与泰康公司董事长陈某某商定挪用泰康公司的4000万元资金申购新股谋利。张某中指使张某某从泰康公司转出4000万元用于申购新股，盈利1000余万元。事后，张某某归还泰康公司4000万元。

张某中先后经历了两次减刑，2015年出狱后一直申诉。2015年12月，河北省高院驳回申诉；2016年10月，张某中向最高人民法院提出申诉；2017年12月，最高人民法院作出再审决定，2018年5月31日最高法公开开庭宣判张某中案，撤销原审判决，改判某集团创始人张某中无罪。张某中人生中的黄金十年是在铁窗里度过的。

刑法第384条规定的挪用公款罪——国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用——构成本罪必须是挪用公款归个人使用，追逐个人利益，单位挪用不构成本罪。2002年全国人大常委会对于挪用公款罪做出了立法解释，认为该罪中的归个人使用限定为三种情况[将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义将公款供其他单位使用的；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。]，都是个人挪用行为，而非单位行为。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也明确规定：“经单位领导集体研究决定给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。”

但是刑法第272条挪用资金罪却并无此限定，其罪状描述是“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人……”从这种罪状描述来看，借贷给他人和归个人使用属于并列关系，企业人员利用职务上的便利，无论是为了追逐个人利益，还是为了企业利益挪用本单位资金借贷给他人都可能构成挪用资金罪。[某集团创始人张某中就因挪用单位资金借贷给他人被判挪用资金罪，此案后经最高人民法院改判为无罪。据最高人民法院2022年7月25日发布《人民法院助力全国统一大市场建设典型案例》。]

挪用资金罪来源于1995年《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，挪用公款罪则来源于1988年《全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，1997年修订刑法时，立法者并未注意挪用公款罪和挪用资金罪的协调问题，因此必须根据举重以明轻的当然解释方法进行补正。既然单位挪用是更重之罪挪用公款罪的出罪事由，那自然也应该是更轻之罪挪用资金罪的出罪事由。在挪用资金罪中，“借贷给他人”这个罪状明显属于冗余条款，没有意义。

最高人民法院最后认为：原判认定张某中挪用资金归个人使用、为个人谋利的事实不清、证据不足。故原判认定张某中的行为构成挪用资金罪，属于认定事实和适用法律错误，应当依法予以纠正。

类似的例子是走私普通货物物品罪，有很多人从海外购买昂贵手表，入关的时候没有如实申报，结果被控犯罪。陈某某是个名表商贩，为了“省钱”，2019年7月至2021年2月期间，他联系香港卖家，以“裸表价”在香港购买3块名表，分别通过自己随身携带走旅检无申报通道、委托雇用“水客”夹带藏匿的方式逃避海关监管，先后两次将手表从香港带至境内自用或送给岳父，偷逃应缴税款共计人民币12万余元[刘浏：《海淘3块名表、跨境背货当“代购”？小心可能涉嫌走私 检察听证让跨境电商警醒》，载扬子晚报网2022年7月2日，https://www.yangtse.com/zncontent/2316291.html。]。要知道，逃避税款10万就可能构成刑法第153条的走私普通货物物品罪。

然而，刑法第201条逃税罪有一个初犯不追究刑事责任的条款，“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。这是2009年刑法修正案（七）增加的出罪条款。走私普通货物物品罪的社会危害性主要也是税收，既然逃税罪规定了初犯不追责，无论逃税几亿几百亿，初犯都不追究刑事责任，那么对于走私普通货物物品罪是不是也应该适用类似的规则呢？

刑法是最严厉的部门法，不到万不得已，不应该轻易动用。刑法和其他法律有时也会有冲突，就像上文提过的禁毒法。一般说来，在法定犯中，为了和其他违法行为拉开距离，立法者通常都使用“情节严重”等表述作为刑事不法的入罪门槛。

然而，由于立法疏忽，个别犯罪连此形式限定都没有，导致行政不法与刑事不法无法区别。仅治安管理处罚法，就有多项不法行为与刑事不法的描述几乎一样（见表10），其中相当比例的行为，也没有司法解释对两者的区分做出界定，“罪”与“非罪”的界限完全取决于司法人员的一念之间。

我曾经碰到过一个案件，当事人要买房，中介帮其搞了一个复印的离婚证，后来当事人被以伪造国家机关证件罪被抓。看到这个案件，我非常震惊，认为这种案件是不是行政处罚就可以了，没有必要动用刑法吧。后来发现，刑法的规定和治安管理处罚法几乎完全一样。刑法的规定是“伪造……国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”治安管理处罚法的规定则是：“伪造……国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。”当事人最后房没买成，还以伪造国家机关证件罪被判刑，令人无限唏嘘。

因此，必须对这种立法缺陷进行补正解释。当刑事不法和行政不法出现模糊地带，无论刑法条文是否出现了情节严重的表述，“情节严重”都应该视为一种成文或不成文的构成要素，因此行政不法和刑事不法存在量的区别，刑法上的入罪门槛一定要高于行政不法。

比如，刑法第359条规定了引诱、容留、介绍卖淫罪，“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。但治安管理处罚法第67条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”

引诱卖淫既属于治安不法，又属于刑事犯罪。2008年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》规定：引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的，应予立案追诉。但2017年最高院、最高检《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》却认为引诱他人卖淫的，构成犯罪，没有人次的限制。相比较而言，前者属于更为合理的补正解释，而按照后者的规定，行政不法与刑事不法完全没有区分的可能。

另外，行政不法和刑事不法还存在质的区别，刑法保护的利益不是抽象的行政管理秩序，还必须体现为对个人利益的侵犯。法律所保护的集体利益也要还原为无数个人的人身、财产等重要利益的集合。比如，行为人为了治疗抑郁症等疾病从海外购买精神类药品，从形式上来看，这符合走私毒品罪的构成要件。但考虑到刑法和禁毒法的冲突，司法机关必须对刑法条文进行必要的补正解释，避免惩罚过度。

麻醉药品、精神药品既是药品也是毒品，走私毒品罪是“贩卖、运输、制造毒品罪”并列的选择性罪名，只有当毒品具有一定的扩散性才可能危及不特定多数人的身体健康[朱晓莉、张阿妹：《“代购、销售管制麻醉药品和精神药物的法律定性”专题研讨会观点综述》，载《福建警察学院学报》2022年第3期，第23页。]。因此，司法机关必须对走私毒品罪进行法益限缩的补正解释，以治病为目的购买精神药品不应该以犯罪论处。

每一个人都并非完全理性的存在，人的内心充满着理性、欲望和激情的争斗。立法者也不例外，它只是有限的人组成的有限机构。所以索维尔会说：“如果你认为人类总是理性的，那么至少一半的历史是无法解释的。”

法教义学必须抛弃立法无谬的假设，当立法出现错误，司法机关有义务在符合罪刑法定原则的前提下进行必要的补正，避免立法的专断[赵宏：《保护规范理论的误解澄清与本土适用》，载《中国法学》2020年第4期，第173页。]。法官的任务和权限本来就应创造性地发现法律。[[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第463页。]

对于立法的形式错误，司法机关有义务进行合理的补正解释，发挥司法的能动性。正如德国联邦宪法法院所指出的：“法并不等同于书面制定法的总体……还可能存在其他的法，它们作为意义整体来源于合宪的法秩序之中，并能够发挥纠正书面的法律的作用；司法裁判的任务就是去发现它并在判决中落实。”[[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第463页。]

法律追求公平和正义，这就意味着法律本身并非完美的公平和正义的化身，它只是朝着公平和正义的方向前进。形而上的正义观念依然是重要的。“形而上者谓之道，形而下者谓之器”，法律解释必须有道器两用的心性，才不会迷失在技术主义的丛林。

还记得文章最初提到的“铁马冰河”案吗？胡某某2023年3月31日被一审法院判处非法经营罪，免予刑事处罚。然而，数月之后，2023年6月26日《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》明确规定：“确有证据证明出于治疗疾病等相关目的，违反有关药品管理的国家规定，未经许可经营国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，不以毒品犯罪论处；情节严重，构成其他犯罪的，依法处理。实施带有自救、互助性质的上述行为，一般可不作为犯罪处理；确须追究刑事责任的，应依法充分体现从宽。”按照这个新的纪要，“铁马冰河”还构成犯罪吗？我把这个问题留给各位同学思考。

不妨思考一个问题，有相当多的催情药也是精神类或麻醉药物，如羟基丁酸、三唑仑等等。张三从境外购买了羟基丁酸（常见的迷奸药物，是我国规定管制的第一类精神药品，属于合成毒品），但后来看了某老师的视频，觉得自己是人渣，把药扔了，这构成走私毒品罪吗？