15公里外的婆婆病危，最后一面见还是不见？这是一个令人揪心的案件。

据媒体报道，胡某海（化名）和他的女儿胡雨（化名），原本一个是某村党支部书记，一个是镇上的教师。2022年4月13日，这对父女及亲属等多人进行了一次跨省之旅，前往15公里外的他省探望胡雨罹患绝症、可能不久于人世的婆婆，并于一个半小时后回到家中。4月21日，胡某海和胡雨核酸检测为阳性。4月23日起，该县实施静态管理近20天。

经审理，法院认定因胡某海、胡雨等多名人员共同直接或间接交叉感染新冠肺炎病毒28人。2022年7月，这对父女因犯妨害传染病防治罪分别被判处有期徒刑两年和有期徒刑一年六个月、缓刑两年。父女两人当庭认罪认罚，没有上诉。[李毅达、蓝婧：《村支书跨省探望重病亲属致疫情传播获刑两年》，红星新闻2023年2月21日，https://news.ifeng.com/c/8Naolxq5aHA。]

出事之后，胡雨和丈夫结束了多年婚姻内耗，两人离婚了。在隔壁省，胡雨的丈夫也被判了两年，但他提起了上诉。

2023年1月7日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署联合出台《关于适应新阶段疫情防控政策调整依法妥善办理相关刑事案件的通知》（以下简称《通知》）。《通知》明确，自2023年1月8日对新型冠状病毒感染实施“乙类乙管”、不再纳入检疫传染病管理之日起，对违反新型冠状病毒感染疫情预防、控制措施和国境卫生检疫规定的行为，不再以刑法第330条妨害传染病防治罪、第332条妨害国境卫生检疫罪定罪处罚。目前正在办理的相关案件，犯罪嫌疑人、被告人处于被羁押状态的，各办案机关应当依法及时解除羁押强制措施；涉案财物被查封、扣押、冻结的，应当依法及时解除。

由于胡雨父女没有提起上诉，判决已经生效，《通知》的出罪规定就和他们没有关系，他们依然要在监狱服刑。然而，胡雨的前夫因为提起了上诉，二审还未审理终结，那么他就应该被立即释放。命运给他们开了一个巨大的玩笑，现实永远比戏剧更荒诞。

一般而言，刑法规范应该是前涉性的（prospective），不得追溯既往。这样规定的目的在于保障公民的自由，使人们形成合理预期，规范人们的行为。如果行为时的合法行为有可能被将来的刑法条文认定为犯罪，那么，公民的自由就很可能受到刑罚权的恣意侵扰。缺乏对行为结果的合理预期，人们也将无法合理安排自己的行为，“民将惶惶不可终日”，社会秩序也将混乱不堪。这也是为什么有人将刑法比喻为一根“带哨子的皮鞭”：在打人之前，法律应该给一个“预先通知”。[[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第158页。]

总之，刑法规则的前涉性是文明国家的一般性原则，为各国所公认。当然，基于对个人自由的保障，罪刑法定并不排斥对被告人有利的规则溯及既往。

当前，各国刑法关于溯及力的规定主要有以下四种原则：

当前绝大多数国家均采取从旧兼从轻原则，以充分限制国家的刑罚权，保障公民的合理预期。

我国刑法在溯及力问题上曾先后采用过三种原则。

新中国成立之初颁布的《惩治反革命条例》与《惩治贪污条例》都规定的是从新原则。

1979年的《中华人民共和国刑法》则采用从旧兼从轻原则。

该法实施后，由于社会治安的恶化与严重经济犯罪的抬头，随后制定的一些特别刑法对一些严重危害社会、破坏经济秩序的犯罪却采取了从新兼从重原则，这些规定虽然有当时的特殊原因，但明显偏离了罪刑法定的要求。[1982年出台的《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》，提高了走私、套汇、投机倒把、严重盗窃、贩毒、盗运珍贵文物出口及受贿等七种严重经济犯罪分子的法定刑，并且规定：凡在1982年5月1日以前对新犯的罪行继续隐瞒拒不投案自首，或者拒不坦白承认本人的全部罪行，亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的，作为继续犯罪，一律按本决定处理。]

1997的新刑法重申了刑法溯及力的从旧兼从轻原则。该法第12条规定：“中华人民共和国成立后本法实行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”

四川省平武县是大熊猫的主要活动地。1989年，当地有一个叫作唐某林的农民，用2000元从同村一麻风病人手里购买大熊猫皮一张，托人卖给他人，卖了5000元，唐某林分得2500元。唐尝到了甜头，后来又打死一只大熊猫，将皮剥下烘干卖给他人，得款7000元。后唐某林即因投机倒把被抓，但他居然撬掉门锁翻墙脱逃。随后，他继续猎杀熊猫，剥皮烘干出售。1989年到1995年间，唐某林先后猎杀3只大熊猫并残忍剥皮。[参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（1999年刑事审判案例卷），中国人民大学出版社2002年版，第7页。]

1995年1月，唐某林在联系买主时被抓捕归案。1997年3月11日，绵阳市中级人民法院对唐某林进行了一审。认为唐某林属于投机倒把的加重情节，情节特别严重，应予严惩。另外，他还犯脱逃罪，加上在被抓捕时持刀拒捕，重伤民警，构成故意伤害罪。数罪并罚，唐某林被判处死刑。

这里有必要说明一个法律规定的变化。1979年刑法并未区分珍稀动物和非珍稀动物，只规定了非法狩猎罪，无论非法狩猎的是珍稀动物还是非珍稀动物，都构成非法狩猎罪，最高刑是两年有期徒刑。

1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（以下简称《严惩经济罪犯决定》）提高了许多犯罪的法定刑，如1979年刑法第118条的投机倒把牟取暴利罪[该罪系投机倒把的加重情节，1979年刑法第117条还规定了一个普通的投机倒把罪，最高刑是三年，投机倒把牟取暴利罪是118条的规定。]（以走私、投机倒把为常业的，走私、投机倒把数额巨大的或者走私、投机倒把集团的首要分子，处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产）的最高法定刑从十年提高到死刑。

1988年11月，全国人大常委会通过了《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》（以下简称《珍贵动物补充规定》），对刑法进行补充规定：“非法捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，处七年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；非法出售倒卖、走私的，按投机倒把罪、走私罪处刑。”按照《珍贵动物补充规定》，倒卖走私大熊猫是可以按照投机倒把罪或走私罪判处死刑。

唐某林不服，提起二审，1998年6月16日，四川省高级人民法院对此案进行了二审。这个时候，1997年新的刑法已经生效了。新刑法取消了原来模糊的投机倒把罪，将其分解为若干具体罪名。另外，1997年刑法第341条还规定了一个新罪，叫作危害珍贵、濒危野生动物罪，非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的最高可以处十年以上有期徒刑。此罪不再有死刑条款。

因为唐某林提起上诉启动了二审程序，所以判决没有生效，那么按照1997年刑法规定的从旧兼从轻原则，如果1997年刑法对他更为有利，就必须适用新法的规定。

二审法院最后就认为新刑法已经不再有投机倒把罪，对于非法猎杀大熊猫、倒卖大熊猫皮的，应该按照危害珍贵、濒危野生动物罪定罪处刑，这个罪名没有死刑条款。最后撤销一审的判决，改为数罪并罚，判处有期徒刑二十年，并处罚金3000元。唐某林捡回了一条命。当然，这里值得思考的是，大熊猫是国宝，但人是无价之宝，人命和熊猫命哪个更重要呢？[1987年7月23日最高人民法院《关于及时从重、从严打击杀害大熊猫及收买、倒卖大熊猫皮的犯罪活动的特紧急通知》规定：收买、倒卖、出卖一张大熊猫皮或一只大熊猫的，即可认为是情节特别严重，可处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并可附加没收财产。最近已经判过的这类案件，情节严重恶劣、处刑过轻、反映强烈的，应依审判监督程序重新判处。]

唐某林和胡雨的前夫上诉了，判决没有生效，所以获得了新法的优待。但如果没有上诉，判决生效后法律发生了变化，按照当前刑法的规定，新法的优待规定就不能溯及既往。这里涉及的法律问题是既判力和溯及力的关系问题。所谓既判力，就是已经发生法律效力的判决。对行为人有利的新法是否可以溯及已经生效的裁判，在世界范围内，大致有三种做法。

第一种认为既判力的效力高于溯及力，对行为人有利的法律不能溯及已经生效的裁决。我国刑法采取这种立场，刑法第12条规定：“本法实行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”同时，相关司法解释也规定：“按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。”

第二种立场认为有利于行为人的法律之溯及力高于裁决的既判力。如西班牙《刑法》第24条规定：“即使法律规定时已被明确判决，被判决者正在服刑，只要对于犯罪及过失罪之犯人有利，刑法具有回溯力。”

第三种立场则采取折中说，认为新法的出罪化规定高于裁决的既判力，对已生效的裁决有溯及力，但新法的弱化刑罚规定低于裁决的既判力，对于已生效的裁决没有溯及力。如法国《刑法》第112-4条规定：“新刑法的即行适用不影响依据旧法完成法律行为的有效性。但是已受到刑罚宣判之行为，依判决后之法律不再具刑事犯罪性质时，刑罚停止执行。”

对于既判力与溯及力问题，我国1979年刑法没有直接回答，1997年刑法从维护国家判决稳定性的立场出发，采取了第一种立场。

现行刑法采取这种立场，有历史、现实和观念等多方面的原因。

从历史的角度来看，这可能与危害国家安全罪的设立有关。由于历史条件的局限，1979年刑法没有规定危害国家安全罪，而是在刑法分则第一章第90条至第104条规定了反革命罪。一般而言，反革命罪是属于政治领域的犯罪，但事实上大多数反革命罪的内容，并非全为政治犯，如放火、爆炸、决水、抢劫银行、劫持飞机等，都是典型的危害人民利益和国家安全的普通犯罪，并非是具有反革命目的的政治犯。

然而，国际上有政治犯不予引渡的惯例，包括我国在内的许多国家也都规定了给外国人政治庇护的权利。因此在实践中，许多实施了危害国家安全犯罪的行为人，到了国外，就堂而皇之地要求政治避难，以逃避我国刑罚的制裁。反革命罪的设置，实际上反而不利于打击危害国家安全的犯罪，也使我国在国际司法协助中处境尴尬。

因此，新刑法把这些带有政治色彩的反革命罪改成了危害国家安全罪。这无疑使我们刑法的规定更为科学。但是这造成了另一个问题，如果允许新法的除罪化规定可以适用于判决已经确定但刑罚还未执行完毕的行为，那么以往实施反革命放火、爆炸等危害公共安全但因反革命罪而入狱的罪犯，就很可能以反革命罪已经被取消为由，要求终止对他们实施的刑罚。

从现实的角度来看，我国正处于转型社会，既定的法律往往无法适应飞速变迁的社会环境，从1997年至今，刑法已经历经十一次修正。加上当前司法资源的相对匮乏，如果对行为人有利的法律可以溯及已经生效的判决，那将导致大量的已决案件涌向各级法院，造成严重的审力不足。

从观念的角度来看，则是因为我们一以贯之的社会本位思维，这可能是现行刑法采取这种立场的最重要原因。长期以来，我们的司法机关习惯于认为社会利益高于个人利益，将刑法视为刀把子，认为它最重要的使命就在于镇压犯罪，而保障人权只是维护社会稳定的下位价值。因此在既判力和溯及力的冲突中，也就自然会认为前者效力要高于后者。

在司法实践中，有过极个别的判例认可对行为人有利的新法效力高于既判力。某地曾发生过一个真实的案例，被告姜某1996年因盗窃人民币3万元被判死缓，1997年新刑法生效后的死缓期间，又因故意伤害罪被判有期徒刑一年（轻伤）。依新法应执行死刑，但最终法院并未核准。理由是依现行刑法及1998年3月17日起施行的最高人民法院法释[1998]4号《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，一般的盗窃犯罪已经不再有死刑，因此判处死缓刑的基础已大大降低，加之故意伤害罪的情节较轻，为保护被告人的合法权益，本着有利于被告人的原则，不宜执行死刑。[逢锦温：《我国刑法溯及力问题探讨》，载《中国刑事法杂志》1998年第3期，第22页。]

法律问题非常复杂，任何一种立场都具有相对的合理性，不宜陷入独断论[独断论：一种用片面的、孤立的、绝对的观点分析和解决问题的形而上学观点。]的恶性循环。作为一种智识上的鸦片，独断论往往需要更多的独断来证明自己的正确。现实问题并不是非黑即白，非此即彼，折中立场有一定合理性，在将来修改刑法时可以予以考虑。

第一，刑法既要惩罚犯罪，又要保障人权。两者互相制约与平衡，是并列而非主次关系，不宜厚此薄彼。不能为了保障人权完全漠视惩罚犯罪的需要，也不能为了惩罚犯罪无视人权保障的任务。新法出罪化规定代表着法律政策的根本性改变，既然新法认为行为不再具有社会危害性，维持既定的有罪判决也很难获得民众的认同，反而会极大影响法律的尊严。法的权威和尊严并不依赖于强力的推行，而在于民众真心的认同。

第二，新法的除罪化规定表明服刑人的社会危害性和人身危险性已经消除，因此对他们惩罚的依据也就相应消失。在这种前提下，如果继续维持以前的判决，显然不符合刑罚的目的。缺乏正当性的惩罚也很难获得服刑人员的认可，他们很难安心“改造”，甚至会激化他们对社会的愤懑和仇恨，导致出狱之后，“再次”实施犯罪。

第三，行刑本身也是有成本的，对于没有必要施加惩罚的行为人，让其提前释放反而可以节约司法资源，也有助于司法机关利用有限的资源去对付更为严重的犯罪，这在司法资源相对匮乏的中国尤为迫切。

第四，这种做法也更符合国际公约的规定。1966年联合国大会通过的《公民权利与政治权利公约》（以下简称《公约》）第15条第1款规定：“如果犯罪之后依法规定了应处较轻的刑罚，犯罪者应予以减刑（the offender shall benefit thereby）。”《公约》并未将新法的有利规定限定为判决生效之前。受《公约》影响，不少国家和地区刑法关于溯及力的规定，都采取了溯及力高于既判力的立场。

当然，刑法修改需要假以时日，司法机关当前能够做的就是为这些时运不济的人们积极地寻求减刑和假释的机会。法律的一个小小调整，背后是无数具体人的悲欢离合。有温度的司法应该在法律变更之后，积极地进行补救，而不是公事公办、铁石心肠。比如，刑法规定的假释条件是“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。”新法的除罪化规定可以考虑解释为最高人民法院予以假释的特殊情况。另外，宪法也规定了特赦制度，如果启动赦免程序，也可以免除相关服刑人员的刑罚。

刚性法律也应有柔软的一面，它应该体会人性的软弱，慰藉受伤的心灵，带给人们对正义与良善的盼望。子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”法律不能无视民众的常情常感，法的权威和尊严并不是一种抽象性的说辞，也非形而上学的逻辑推导，从根本上来说，它必须归结于对具体个体权利的尊重与捍卫，从而获得民众内心深处的尊重与敬畏。

法律的安定性和灵活性始终存在张力，这本身就是一个难以解决的哲学悖论。赫拉克利特说“万物皆流变，唯一不变的就是万物皆变化”，但巴门尼德认为“变化只是一种幻觉，如果某物确实存在，它就不可能发生变化”。柏拉图试图在两种立场中寻找折中，他认为物质的现象世界是变化的，但是理念世界是不变的。问题在于，法律解决的只是现象世界的乱象。我们并不拥有洞穴以外的知识，终其一生，我们都是在试图走出洞穴。

1997年刑法通过至今，已经修改多次，只要我们不活在立法无谬的自欺之中，就必须接受现象世界的千变万化。至于不变的理念，所谓的法律精神，它只可能位于法律人的灵魂深处，这种知识本就不来源于实证法的经验，只能通过超验的法感偶尔回忆。

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