2019年10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷意见》）公布，明确了高利贷行为可以被认定为非法经营罪。这个司法意见引起法律界的强烈关注。

非法经营罪可谓经济领域中的“口袋罪”，其中最令人难以捉摸的是关于该罪的《刑法》第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，这种兜底条款导致该罪的构成要件极其模糊。

最高司法机关通过规范性文件对这个条款进行了多次解释。非法出版物的经营行为、非法经营电信业务的行为，生产、销售“瘦肉精”的行为，非法经营食盐的行为，特定时期哄抬物价、牟取暴利的行为，非法经营网吧的行为，擅自发行销售彩票的行为，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，先后被解释为非法经营行为。

非法经营罪的兜底条款带来的最大问题是对法律专属性原则的突破，进而导致“行政造法”与“司法造法”。

根据法律专属性原则，关于犯罪与刑罚的法律只能由最高立法机关制定，行政机关和司法机关无权造法。《立法法》第八条规定，有关犯罪和刑罚的事项，只能制定法律。第九条亦规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚……等事项除外。”

在《刑法》中，法律有时无法详细地规定构成要件的方方面面，往往要根据《刑法》以外的其他法规来确定构成要件中的某些要素，空白罪状的存在具有一定合理性。比如，《刑法》第三百三十二条规定的妨碍国境卫生检疫罪——“违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的”构成该罪。为确定行为是否构成犯罪，必须要援引关于国境卫生检疫的行政法规。

为了避免空白罪状突破法律专属性原则，其他法规只能对法律所规定的犯罪构成中的某些要素进行填补，而不能创设一种独立的犯罪构成。同时，空白罪状所援引的法规层级不能包括部门规章和地方性法规。《刑法》第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

非法经营罪在《刑法》中的犯罪构成也存在“违反国家规定”这种空白罪状——“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的”构成非法经营罪。

《非法放贷意见》所规定的非法放贷的行为构成非法经营罪，其所援引的国家规定应该是国务院1998年制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）。该办法规定：未经中国人民银行批准非法发放贷款属于非法金融业务活动，构成犯罪的应当追究刑事责任（2011年该办法修订，但上述规定没有太大变化）。

《取缔办法》属于《刑法》第九十六条所说的国家规定。但问题在于，《取缔办法》本来只能对非法经营罪中的空白罪状——违反国家规定——进行填补，它不能创设一种新的犯罪类型，但是由于非法经营罪兜底性条款（其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为）的存在，使得《取缔办法》事实上规定了一种新的犯罪类型。

在大多数空白罪状的犯罪中，《刑法》都划定了犯罪构成的范围，在这个范围内行政法规可以对犯罪构成的某些要素进行填补。但在非法经营罪中，兜底性条款本身就是一种空白的犯罪类型，《刑法》没有为这种兜底性条款划出边界，因此行政法规不仅可以规定空白罪状，同时还能确定空白犯罪类型，那么其必然的结果就是行政法规可以任意规定新的犯罪类型，本质上就是“行政造法”，这与《立法法》的规定是有冲突的。

由于非法经营罪的兜底条款，不仅导致“行政造法”，“司法造法”的现象也比比皆是。比如信用卡套现行为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的也可构成非法经营罪。但这个解释甚至连可以参照的行政法规都难觅踪迹，事实上没有任何行政法规认为信用卡套现行为应当追究刑事责任。

法律人应该非常熟悉孟德斯鸠在《论法的精神》中对于权力约束的论述：一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不变的经验。防止滥用权力的方法，就是以权力约束权力。

有一句话，笔者经常说：刑法是最严厉的惩罚措施，不到万不得已，不应轻易使用。刑事立法的程序理应非常严格，而非法经营罪的兜底条款却为行政机关、司法机关提供了一条“便宜行事”的出路。

罪刑法定原则禁止不利规则溯及既往，但由于司法解释在性质上被认为没有创造新的规则，因此它原则上不受溯及既往原则的约束。然而，《非法放贷意见》在事实上已经突破了法律专属性原则，因此它必须受到从旧兼从轻原则的约束，不得溯及既往。

《非法放贷意见》规定：“对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中‘国家规定’的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号，以下简称《通知》）的规定办理。”如是模糊不清，让人费解。可以预见，关于《非法放贷意见》的时间效力问题将在司法实践中造成混乱。

上述《通知》对“国家规定”的内涵进行了明确，重申部门规章和地方性法规不属于“国家规定”，《取缔办法》属于该通知所规定的“国家规定”，由于《取缔办法》系1998年制定，这是否意味着《非法放贷意见》针对1998年《取缔办法》出台后的非法放贷行为都可以适用呢？

另外，《通知》认为：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

按照这个规定，即便不能根据《取缔办法》的制定时间来确定《非法放贷意见》的适用范围，但对于《非法放贷意见》之前的非法放贷行为，是否只要向最高人民法院请示就可以追究刑事责任呢？

笔者认为，这两种理解都是错误的。《非法放贷意见》事实上创造了一种新的规则，具有准法律的功能，必须受到从旧兼从轻原则的限制。

最高人民法院2012年曾经对非法放贷有过批复，[《最高人民法院关于被告人何伟克、张勇泉等非法经营案的批复》（〔2012〕刑他字第136号）。]认为它不构成非法经营罪。按照2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。这个批复显然属于司法解释的一种。而严格说来，《非法放贷意见》只是一种司法文件，并不属于司法解释，它对各级司法机关没有必然的约束力，司法文件能否废除司法解释，这个问题值得商榷。

2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》明确规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”根据这个规定，即便认为《非法放贷意见》这种司法文件具有和司法解释同等的效力，亦即存在两个不同的司法解释时，也必须选择对行为人更为有利的司法解释，也即对于《非法放贷意见》之前的非法放贷行为不能以非法经营罪追究其刑事责任。

另外一个问题是当非法放贷呈连续状态，跨越《非法放贷意见》生效的前后，应当如何处理呢？《非法放贷意见》规定，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。此处的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。其中高利贷需超过36%的实际年利率，个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的，才达到入罪标准。

如果行为人在2019年10月1日非法放贷，非法放贷持续到2019年12月1日，在10月21日《非法放贷意见》施行日这个时间节点前向5人放贷100万元，之后向5人放贷100万元，这是否构成非法经营罪呢？

对此问题，其实也有明确的规定。1997年《刑法》制定之后，“跨法犯”的问题非常突出，最高人民检察院两次下发规范性文件。1997年10月6日发布的最高人民检察院《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》指出：“如果当时的法律不认为是犯罪，修订刑法认为是犯罪的，适用当时的法律；但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。”

1998年12月2日发布的最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》也规定：“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉，按照下列原则决定如何适用法律：一、对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉……”

可见，只有当新法和旧法都认为构成犯罪的情况下，存在连续状态的跨法犯才能适用新的法律。但如果之前的行为不构成犯罪，那就不能用新的规定溯及既往。上述司法解释虽然是最高人民检察院发布的，对于人民法院没有必然的约束力，但是其中法理是共通的，法院也应遵守。

法律人的一个必要训练是在入罪问题上要严格地区分法律与道德，法律判断优先于道德判断。非法放贷具有道德上的可谴责性，但判定它是否构成犯罪还是必须严格遵守罪刑法定原则。

此外，法律人应当自觉地与大众的狂热保持一定的距离。詹姆斯·费尼莫尔·库柏告诫我们：压迫得以吞没一个共同体的最巧妙也是最危险的方式，是借助大众的影响力。而一位好的公民应当将感情用事和公共职责区分开来。