试想这样一个案件，张三酒后去色情场所消费，被李四发现并拍照。李四是张三妻子的闺蜜。次日李四告诉张三说准备给他妻子寄照片，问张三愿不愿意出1万元钱购买照片。张三非常害怕妻子发现，出钱购买了照片。

这种敲诈产生了一个鲜明的悖论：张三面临两个选择，一是出一笔封口费，二是让妻子知道真相。如果硬要做出选择，也许很多人会选第一个。用拗口的话来说，第一个选择是他所欲的，当然也是他所恨的。但是，张三的最优选择却可能让李四的行为构成犯罪。

你也许会说，其实张三一个都不想选，他是被动做出选择。但其实我们每个人每天不都要被迫做出一些选择吗？

这又衍生出第二个悖论——李四有权利告诉闺蜜张三偷腥的事实，权利是可以放弃的，但为什么放弃权利获取财物却构成犯罪呢？按照权利学说，当行为人拥有权利，通过放弃权利获得利益，这是一种交易行为。比如行为人有只宠物狗，欲杀之，他人怜惜此狗，愿出资让行为人善待此狗，这完全是正当的交易行为。

告诉闺蜜是李四的权利，放弃权利获取财物往往也是一种正常的交易。两个行为分开看，在道德和法律上都无可指责，但合在一起却变成犯罪。两个白色拼板，合二为一却成了黑色，用美国学者詹姆斯·林格伦的话来说，就是“问题的核心在于两个相互独立的行为都是以道德权利和法律权利为前提，但结合起来却会构成一个道德不法行为”[[美]乔尔·范伯格：《刑法的道德界限》（第四卷），方泉译，商务印书馆2013年版，第259页。]，这被称为敲诈行为的悖论。

这种“交易”为什么一跃成为敲诈勒索呢？

我们把这两种悖论放在一起，就会发现问题的复杂性。

在这种“交易”中，很难说被害人是不同意的。在揭发偷腥案中，虽然被害人选择交付财物给敲诈者并非出于充分自愿，但问题在于威胁的强迫性是否足以使其同意无效呢？

在抢劫的情况下，被害人的同意无效很容易判断，但是在揭发偷腥这类敲诈中，被害人张三虽然受到威胁，但仍有足够的自愿和选择自由。

李四敲诈威胁的内容是其原本有权做的事情，他不过是将被害人的真实信息告诉第三方，这是他的表达自由。从被害人张三的角度来看，交易也符合他的最大利益，因此并无足够理由认定被害人同意无效。在这类案件中，被害人张三有权处分自己的财产利益，在其拥有足够的自愿和选择自由的情况下，既然很难认为被害人的同意无效，那为什么行为人的行为还会构成犯罪呢？

我们再来看看一些更烧脑的案例。张三从小被叔叔张二抚养长大，对叔叔张二言听计从。后来张三与李四恋爱了，准备结婚。李四爱张三爱得死去活来，非卿不嫁。张二对李四说，侄子最听自己的话，他完全有能力把两人的婚事搅黄，如果想结婚的话，就要给点好处。张二说自己又好色，又贪财，而且成年人不做选择，都要。如果李四不同意就会劝张三和李四分手，李四百般无奈，为了爱情只好献身给钱（劝人分手案）；又如人渣教师张三威胁某女李四，说李四的孩子最听自己的话，如果不给钱，不献身，就要劝说李四的孩子去参加战争，李四没有办法，只能同意（劝说参战案），在这些案件中，张三构成敲诈勒索罪以及性侵犯罪吗？

敲诈勒索可能涉及的悖论大致有如下类型，类型之间互有交叉。

1.以揭发被害人的犯罪行为相威胁。如以揭发他人偷窃为由索要财物（揭发犯罪案）。

2.以揭发被害人的过错相威胁。最常见的类型就是刚才说的以向配偶揭发通奸为名索要财物（揭发通奸案）。

3.以揭发被害人的道德无涉行为（与道德没有关系的行为）相威胁。比如，被害人不想让准备结婚的男友知道自己以前谈过恋爱，行为人以向男方揭发被害人曾有过男友为要挟索要财物（告知恋爱案）。再如被害人曾经整过容，害怕男友知道，行为人以此相挟索要财物（告知整容案）。

4.利用被害人担忧的事情索要财物。严格说来，上述三种类型其实都属于此类。因此，这里所说的担忧指的是与上述三种类型无关的其他担忧，比如张三的女儿一直想要一辆摩托车，方便她飙车。张三担心女儿，一直不肯买。这时，女儿的好友李四威胁张三，如果不付钱就要送张三的女儿一辆摩托车（送摩托车案）。刚才说的劝人分手案、劝说参战案其实也都属于这种类型。

对于第一类行为，揭发犯罪其实并非行为人的权利，而是他的义务。对于一种法定的义务，行为人没有权利放弃，更不能以放弃为由索要财物。至于法律规定的当事人有举报的权利，主要是针对司法机关应该提供合适的条件让当事人能够积极地行使这种权利，而非意指这种权利是当事人可随意放弃的权利。因此，第一类行为其实不存在悖论，因为行为人没有放弃义务的权利。

对于第二、三类行为，有人会认为行为人的行为侵犯了被害人的隐私权，他不能以被害人的隐私权为筹码来主张财物。行为人没有公布他人隐私的权利，所以不存在悖论。当然，在第二类行为中，如果把通奸等道德过错向公众披露当然可能侵犯被害人的隐私权，但是向配偶披露则与隐私权无涉，因为夫妻之间本来就有忠诚的义务，向妻子告发丈夫的不忠并未侵犯丈夫的隐私权。另外，如果被害人的过错是曾经犯下的错误，比如曾受过治安或刑事处罚，这些历史可以查询，所以也不存在侵犯隐私一说。如果被害人是公众人物，其隐私权也要受到限制，在此情况下即便向公众披露也并不一定会侵犯对方的隐私权。

对于第三类行为，情况也是如此，隐私权同样要受到知情权的限制。对于非常在乎女方是否有过恋爱经历或是否整容的男友而言，女方刻意的隐瞒本来就是一种欺骗，行为人将其恋爱经历或整容历史告诉男友并不会侵犯她的隐私权。

对于第四类行为，更是与隐私权没有丝毫关系。

总之，在第二类到第四类案件中，行为人都有表达的自由，有权将被害人的真相告诉第三方，行为人放弃表达自由索要财物，如果要构成敲诈勒索罪的话，就必须解决表面上的悖论。

围绕着上述困境，许多学者提出了自己的理论，试图探究敲诈勒索的本质。按照立足点不同，主要可分为两类：一类注重行为本身的非道德性，即道德理论；另一类注重结果的功利分析，即功利理论，注重分析此行为对社会利益的侵犯。

道德理论主要有两种。

第一种“利用第三方力量理论”，认为敲诈勒索中的交易是一种三角结构。除了当事人双方外，还存在一个隐藏的第三方，对于被害人而言，真正的交易对象是隐蔽的第三方，如被害人的配偶、国家机关甚至普通公众，敲诈者利用了不知情的第三人，其实是第三人身上的寄生虫。争议事由发生在第三方和被害人之间，行为人利用了第三方的力量来获得利益，是对第三方权利的侵犯，具有明显的非道德性。比如揭发通奸案、告知整容案，这都利用了被害人配偶或男友的力量。因此，敲诈勒索的本质在于，行为人通过对第三方力量的利用，获得了利益。这种三角结构，揭示了敲诈勒索的寄生性本质。[John Kaplan, Robert Weisberg, Guyora Binder, Criminal Law: Cases and Materials(5th edition), Aspen Publishers(2004), p880.]

第二种“不出现会更好理论”，由著名哲学家罗伯特·诺齐克提出。他认为敲诈勒索的本质是一种强制。在正常交易中，人们会因交易而获利，会感到高兴，但在强制的情况下，人们并不会获得利益，相对方如果不出现，人们会感到更高兴。换言之，敲诈者提供的两个选项，被害人一个都不想要。比如在揭发通奸案中，被害人并不会从“交易”中获利，如果行为人不出现，被害人会感觉更好。[Leo Katz, Morals: Blackmail and Other Forms of Arm-Twisting, 141 U. Pa. L. Rev. 1580(1993).]

功利理论也主要有两种。

第一种观点认为允许敲诈会降低惩罚的效率。美国大法官波斯纳等人认为：以揭示有害信息向被害人索要财物，在某种意义上是个人执行法律的方式。向行为人支付有害信息的对价，被害人虽然实际上因其不当行为受到了惩罚（向行为人支付财物），但私人执法会破坏公共部门执法的专属性。对被害人而言，他愿意支付财物，是因为如果不当行为由公共执法部门来处理，其损失会更大。因此，私人执法降低了公共执法的效率。[James Lindgren, Economics, Blackmail: an Afterword, 141 U. Pa. L. Rev. 1982(1993).]

第二种观点认为敲诈会浪费社会资源，诱发更多的不当行为。这种观点认为，敲诈勒索者索要财物的成本很低，通常是很小的威胁。如果敲诈勒索合法，大量的社会资源就会浪费在保护个人隐私不受暴露方面。甚至还会出现一个公开售卖不当信息的市场，专门的敲诈公司会应运而生。为了保证不当信息不被揭露，被害人必须给敲诈公司付费，如果被害人无力支付，但又害怕信息披露后的厄运，他可能会通过各种欺骗手段来从亲朋好友，甚至借贷公司获得财物，甚至还可能实施各种财产犯罪。可见，敲诈勒索不仅可能会促使被害人对他人的欺骗，还可能像吸毒那样诱发犯罪。[Leo Katz, Morals: Blackmail and Other Forms of Arm-Twisting, 141 U. Pa. L. Rev. 1580(1993).]

上述理论都在一定程度上揭示了敲诈勒索的本质，但好像都有些不足。

利用第三方力量理论是一种被广泛接受的理论，但它可能导致处罚过宽。按照这种观点，所有利用第三方力量的行为都可能构成敲诈勒索罪。张三女友父母向未来女婿索要高额彩礼的情况也可以敲诈勒索罪论处，这明显不合理。

诺齐克的“不出现可能更好”理论漏洞更大，它更有可能导致惩罚过度。比如在奥运会中，如果可能获金牌运动员不出现，原可能获银牌的运动员会更高兴。但如果说可能获金牌的运动员以不参赛为由向可能获银牌的运动员索要财物就构成敲诈，这有点违背常识。

至于功利理论，缺陷更大。首先，结果论证的模式是不稳定的，如果出现一个新的变量，一切的利弊分析平衡都会被打破，又要重新进行利益权衡。无论是波斯纳所谓的降低惩罚效率理论，还是浪费社会资源诱发更多不当行为的说法，如果增加新的考虑因素，结论有时就会完全翻转。

比如，如果敲诈行为一律合法，大量的职业或兼职私家侦探似乎会对准备实施违法犯罪的被害人（如准备通奸之人）形成强大的威慑，张三因为害怕被侦探敲诈再也不出轨了。这反而能够减少违法犯罪行为的出现，岂不是会更加节约司法资源，提高执法机关的惩罚效率？有学者就认为如果允许敲诈勒索，私人执法会比公权力介入的效率更高更及时。

其次，功利主义将社会利益作为救命稻草，这就使得敲诈勒索成为一种侵犯社会利益的犯罪。这种立场的优势在于无须考虑被害人同意问题，因为被害人同意只涉及个人法益，而不涉及社会法益，被害人无权处分社会法益。比如得到妻子同意的重婚行为也构成重婚罪，因为重婚侵犯的是社会利益。

但是，无论在传统上还是现实上，敲诈勒索一直都是一种侵犯财产的犯罪。既然盗窃、诈骗、抢劫等所有的财产犯罪都接受被害人同意作为排除犯罪事由，得到他人同意的盗窃肯定不是盗窃，那为什么敲诈勒索罪会例外呢？

最后，波斯纳的理论还会导致惩罚不足。按照他的理论，只有以揭露他人犯罪或侵权行为相要挟才构成敲诈勒索，而其他的信息披露，如向配偶揭发不忠行为，由于不会导致公共权力的介入，按照这种理论就不构成犯罪。

那，怎么解决敲诈勒索中的悖论呢？

我想到了一种理论，当然不一定完美，只是一种解决的思路，就是在利用第三方理论的基础上进行一点加工。可以说人类没有什么原创性理论，所有的理论都只是对前人观点的加工。

关于敲诈勒索的悖论，能够提供最有力解释的是基于道德理论的禁止剥削原则。这种立场认为，剥削是对他人的一种利用，如果这种利用严重违背伦理道德，那么就应对其予以惩罚。剥削可以分为自愿受剥削和被迫受剥削。后者如在胁迫或欺骗的情况下被剥削，对此情况，由于它是在被害人不同意的情况下做出的，明显损害了对方的利益，显然具有惩罚的正当性。

但是自愿受剥削则非常复杂，因为被剥削者的同意，很难称其利益受到了损害。这种剥削通常利用了对方的个性或处境。我国刑法中与卖淫和淫秽物品相关的犯罪大多属于此类。如组织卖淫罪，与强迫卖淫不同，在组织卖淫的情况下，卖淫者往往是自愿的，组织者利用了卖淫者经济上的不利地位或者道德上的缺陷。

如果不考虑道德规范，纯粹根据功利主义哲学，组织卖淫这种行为对卖淫者、嫖客、组织者都是有利的，如果允许国家征税，甚至会造成四方共赢的局面。事实上，禁止剥削才是组织卖淫应以犯罪论处的一个重要理由。

再如传播淫秽物品牟利罪，如果不考虑向未成年人销售的情况，这种行为也没有实际的被害人。然而，这种行为显然是对他人道德缺陷的利用。

无论是组织卖淫还是传播淫秽物品牟利，被诱惑者因为屈从诱惑而未选择洁身自好。行为人并不关心被利用者的洁身自好，他利用了对方不太谨慎的欲望。然而，被利用者却无法主张行为人侵犯了他的权利。如果被利用者事后追悔，他只能责怪自己，因为行为人既未强迫他，亦未诱骗他。在某种意义上，这种剥削是一种与人无涉的道德上的邪恶，它的邪恶性在于利用了他人的弱点获取不当利益。对于这类严重的剥削获利，刑法应当予以惩罚。

在敲诈勒索的悖论中，行为人利用了被害人的不利处境，这种利用虽然对被害人的心理有一定压力，但压力并未达到强制的程度，因此很难认定被害人属于不同意。大致来说，这种剥削介于自愿受剥削和被迫受剥削的中间状态。如果我们可以论证这两类剥削都应该受到惩罚，那么两者之间的中间状态自然也不例外。

人类社会存在很多剥削，但并非所有的剥削都应该以犯罪论处，中老年男性利用自己的年龄优势和年轻女孩谈恋爱，好像也有剥削的成分。“十八新娘八十郎，苍苍白发对红妆。鸳鸯被里成双夜，一树梨花压海棠。”这似乎也有剥削的成分，但是估计没有人认为这构成犯罪。看来只有那些最严重的剥削，明显违背社会伦理秩序的行为才属于犯罪。

在敲诈勒索的悖论中，行为人的剥削是对被害人和第三人的双重剥削，这种双重剥削较之单独的剥削更为恶劣，不具有社会相当性[社会相当性，大陆法系刑法理论中关于阻却行为违法性的一般原则，指在社会生活中由历史形成的并为社会伦理秩序所容许的行为，即可排除行为的违法性。如拳击、外科手术、科学实验等，虽有一定的危险或伤害发生，但得到社会的认可，并无违背社会公共秩序和善良风俗习惯，被视为正当行为。]，值得发动刑罚。

首先，行为人对被害人进行了剥削。

在揭发通奸案、告知整容案等第二、三类案件中，行为人的剥削既是对被害人道德瑕疵的剥削，也可能是对其道德美德的剥削。行为人或者利用了被害人对妻子的不忠，或者利用了被害人对男友的欺骗，这是对被害人道德瑕疵的剥削。同时，行为人还可能利用被害人的道德美德，如果通奸者根本不在乎夫妻关系，整容的女友根本不在乎对男友的爱，那么行为人的威胁也就起不了任何作用，正是被害人的“在乎”，让行为人的威胁生效。试图维持夫妻关系和恋爱关系是一种值得肯定的美德，对他人不道德的利用是一种错误，对他人道德的利用则是一种更大的错误。

在第四类案件中，行为人利用了被害人的胆怯和担忧，同时也是对被害人美好情感的利用，无论是劝人分手案、劝说参战案，还是送摩托车案，行为人都利用了被害人对第三方的情感依赖。如果被害人对第三方无比冷漠，那么行为人的威胁也就失去了意义。

其次，行为人也对第三人进行了剥削。利用第三方力量理论对此有过详细说明。

在第二、三类案件中，行为人利用了不知情的第三方，体现了他的寄生性本质。利用第三方力量理论其实也是禁止剥削理论的体现，但是它讨论的只是单方面的剥削。单独适用这种理论，可能导致处罚过大。本文认为，在敲诈勒索的悖论中，只有双重的剥削才值得惩罚。上文所提及的索要彩礼案，女友的父母表面上利用了作为第三方的女儿，但是只有准女婿才属于真正的被利用者，父母并不害怕告诉女儿索要彩礼的实情，因此不存在对女儿的剥削。如果说此案属于剥削，那也仅是单方面的剥削，自然不构成犯罪。值得一提的是，在第三类案件中，行为人利用了第三方的信任，这种对信任地位的滥用显然也是一种对第三方道德美德的剥削，较之通常的剥削，更为恶劣。

需要说明的是，在敲诈勒索的悖论中，行为人通过放弃权利对被害人进行利用，如果行为人没有可放弃的权利，那就根本不会出现悖论的问题。比如，揭发犯罪案，揭发犯罪是行为人的义务，行为人没有放弃义务的权利。再如，张三盗窃博物馆的一幅珍贵名画，后张三向博物馆馆长写信，索要低于市场价格的赎金。在这类案件中，窃贼有归还名画的义务，他没有任何可以放弃的权利，其行为构成敲诈勒索罪不会出现任何悖论。

你会发现，这种双重剥削理论只是对第三方力量理论的加工创作，也即第三方力量理论的最严重类型才可以犯罪论处。

总之，在李四揭发张三偷腥案中，李四通过放弃权利要求张三给付财物，这被称为敲诈行为的悖论。对此悖论，禁止剥削原则可以提供很好的解释。在敲诈勒索的悖论中，李四的剥削是对张三和其妻子的双重剥削，这种双重剥削较之单独的剥削更为恶劣，具有惩罚的正当性。

双重剥削理论似乎能够为敲诈勒索的悖论提供一种较好的解释视角。但它肯定不是最完美的解决方案。不知道大家有何高见，超越较好，追求更好。

在劳资纠纷中，工人以停工为名要求老板加薪，这是一种敲诈吗？