1999年，我出版《性的问题》一书，涵括了我在性问题上一些思考的结晶。《性的问题》是《性别问题》的姊妹篇，是我钟爱的另一个研究领域。

在不同的文化和社会中，关于性的法律有同有异，比如，强奸在各国的法律中都是受到严厉惩罚的犯罪行为，可是卖淫或者堕胎在某些国家合法，在另一些国家非法。在同一个国家，性的法律也会有变化。比如在美国，堕胎从非法变为合法；在英国，卖淫和同性恋从非法变为合法。

我在书中提到了，目前中国正在实行的与性有关的法律有两大类，一类涉及有受害人的行为，另一类行为根本没有受害人。即使前一类法律也不是全无问题的，而后一类法律更是问题多多。在中国，刑法中被规定为违法的性行为可以被分为两大类、六小类。按照有无受害人来划分，强奸、奸淫少女和侮辱妇女这三项罪名是有受害者的性犯罪；聚众淫乱、卖淫和淫秽品三项是无受害者的性犯罪。

强奸罪的立法和量刑问题不大，值得提出的两个问题。第一，婚内强奸问题。从我国的司法实践看，判定强奸罪是否成立，有无婚姻关系是一个主要因素。没有婚姻关系的强奸行为被判有罪，有婚姻关系的强奸行为被认为无罪。近年来，西方国家有人提出了“婚内强奸”的概念，这一点儿在中国还处于讨论中。反对设婚内强奸罪的意见认为，既然结为夫妻，就有与对方发生性关系的权利和义务，按照这一逻辑，婚内强奸者有权利，婚内被奸者有义务，婚内强奸罪因此不成立。赞成设立婚内强奸这一罪名的观点则认为：婚姻关系中的个人仍是有人身权利的个人，婚姻关系不能改变强奸行为的犯罪性质。

另一个是量刑问题。对强奸犯罪的重判可以说是中国妇女地位提高的一个标志。在1949年新中国成立以前，下层妇女受到性侵犯的情况极为严重，这一状况在建国后已有了根本的改变。但是，从跨文化的比较看，中国的量刑是比较重的，在西方国家，虽然有的国家有长达三十年的刑期，但是单纯的强奸罪（没有造成死亡的），少有判死刑的。中国本来死刑人数就多（每年执行死刑的人数占全世界死刑人数的比例，超过中国人口在世界人口中所占比例），对与性有关的犯罪量刑过重似无绝对必要。

近年来，在一些西方国家，儿童受到性虐待的问题越来越引起人们的关注。特别是乱伦的案件，不断被传媒热炒（如美国著名电影导演伍迪·艾伦与养女的关系等），还被大量改编成影视作品，以致在一些国家出现了这样的情况：人们愿意为杀人犯辩护，却不愿为恋童者辩护，因为他们怕人说：你想和一个孩子发生性关系。此类案件中多数是侵犯女童，但男童受侵犯的情况也占有相当大的一个比例。

在世界各国对奸淫幼女罪的规定中，一个重要的因素是关于“自愿年龄线”（age of consent）的规定，即儿童被法律认为有决定自己行为的能力的年龄。低于这个年龄，即使儿童自己承认是自愿的行为，法律也不认为它是出于儿童的意愿。与低于自愿年龄线的少儿发生的性关系，无论当事人是否自愿，都视为“奸淫”。这个自愿年龄线各国有不同，有的十六岁，有的二十一岁，中国的自愿年龄线是比较低的十四岁。这也许只是历史和文化因素造成的，但是它似乎也表明，我国的法律更尊重儿童作为性主体的权利，而不是把他们仅仅当作随时会陷入危险境地的潜在受害者。这一点儿很重要，在立法思想上比许多西方国家更先进，是值得我们骄傲的。

目前在西方，出现了关于是否应当废除自愿年龄线规定的讨论。这一提议的理论依据是：承认儿童是有独立意志的性行为主体，而不仅仅是性行为的客体或受害者。在应不应当废除自愿年龄法的问题上，最重要的原则是要尊重儿童作为性主体的权利。与把儿童性行为的自愿年龄线定在十六岁、十八岁甚至二十一岁的国家相比，我们国家的法律比较尊重儿童的人身权利和性权利，但是我们的立法思想还远未达到取消自愿年龄法的高度，这是我们的法律有待改良的地方。

侮辱妇女罪包括猥亵侮辱妇女的犯罪行为，近年来又出现了性骚扰问题，主要指的是在权力不对等的情况下，有权一方利用无权方的身份地位脆弱实施性骚扰。“Me too”运动的兴起和蔓延是人们对性骚扰最广泛强烈的一次抗议。

没有受害者的违法性行为目前在中国有三大类，第一类是制造、贩卖、传播淫秽物品罪；第二类是组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪；第三类是聚众淫乱罪。在这三类行为中，前两类即淫秽品业和卖淫业在西方社会一般被视为商业化的性活动，或被称为性工业，而其中的从业人员被称为性工作者。

对英国乃至世界立法思想产生了深远影响的《沃芬顿报告》（1957年）提出了一个基本的立法原则：道德问题不应当属于法律制裁的范畴。他的一个基本思想是：成年人有选择和规范自己道德的能力。我认为，沃芬顿提出的这一立法原则非常重要，应当成为改良我们的性立法思想的一个原则。按照这一原则，没有受害者的违法性行为就属于个人道德问题，它不应当受到法律的制裁。中国的性犯罪法要想实现现代化并与世界接轨，对于没有受害者的性行为的法律条文是首先应当加以改革的。

第一项罪名是制造、贩卖、传播淫秽物品罪。同西方国家在开放与禁制淫秽品问题上长期争论不休的情况不同，禁制淫秽品的法律在中国从来是“没有争论”的，而且被认为是最“得民心”的。如果说权力对人的禁制在别的问题上不免有点儿“心虚气短”，在禁毁淫秽品问题上却一向是理直气壮的。

中国人几千年来一直习惯于人治，不习惯于法治，在法管人还是人管法的问题上，一向习惯于人管法，不习惯于法管人。因此，在许多人心目中，法律条文是可以说了不算的，事实上也常常是说了不算的。中国法律这种可悲的地位表现在，一个因为在家里看淫秽录像被判刑的公民，根本想不到去用宪法来保护一下自己的权利。他不知道按照宪法的规定，他原来是有权利做这件事的，他也不相信他引用宪法条文就真的能够保护自己不被违宪判罪。这就是中国宪法在涉及淫秽品这个问题上所面临的尴尬局面。

这个世界上有很多人和很多事是令人厌恶的，比如说照裸体像，还要去卖给别人；比如说那些淫秽的录像带和淫秽的扑克牌。这些事很不体面，层次很低，为趣味稍微高尚一点儿的人们所不齿。但是厌恶不可以成为法律的依据。趣味和道德不关法律的事。有人愿意过趣味高尚的生活，听高雅的音乐、看高雅的绘画、读高雅的书，他们当然有权利这样做；有人愿意过趣味低下的生活，听淫秽的音乐、看淫秽的图画、读淫秽的书，他们也有权利这样做。所谓自由就是选择的自由。人有选择高雅的权利，也有选择淫秽的权利。如果不给人选择的权利，就没有自由可言。

事实上，如果你来到中国的某个小城小镇，淫秽书刊录像随处可见，互联网上的相关网页更是无法计数。这证明了两件事：第一，选择不高雅、不体面的生活的人很多。第二，关于禁止制造、传播淫秽品的刑法条例在上述地方并没有真正实行。但是，淫秽品的泛滥并不能证明宪法关于出版自由的条款起了作用，因为每当“扫黄”一来，这些淫秽品还是要被藏起来，等到风声一过，再偷偷摸摸地摆在柜台底下卖。中国人不知道自己按照宪法的条文，也可以像丹麦公民一样，在一家书店光明正大地买一本淫秽杂志，买一盘淫秽录像带。

第二项罪名是强迫、引诱、容留妇女卖淫罪。引诱和容留卖淫都是没有受害者的行为。引诱和容留者、被引诱和被容留者都是自愿的行为者，卖淫和嫖娼的双方就更是自愿行为者了。由于双方自愿的、没有受害者的行为而被处以死刑，这在当今世界是十分罕见的。这是中国法律的耻辱。如果说一个公民的行为没有侵犯任何他人的人身权利和利益，也就是说，这是一桩没有“苦主”的行为，法律究竟出于什么原因要去惩罚它呢？只能是出于道德的原因：他们的行为虽然是双方自愿的，但是违反了社会的道德。法律在这里又在管道德的事。一个成年人、一个公民难道没有权利选择自己的道德准则吗？如果有人选择去做不道德的事，社会就有权利判他死刑吗？

中国现行的关于卖淫活动的法律中，最令人震惊的一点儿是，法律中竟然没有规定卖淫行为本身是非法的。只有卖淫活动当事人双方之外的第三方，也就是二者的媒介（强迫、引诱、容留他人卖淫者）会受到法律的制裁。但是在刑法之外的“规定”中，卖淫行为要依照《治安管理处罚条例》第30条的规定处罚。在研究中国有关性的法律的过程中，我才意外地发现，原来卖淫在中国是合法的，只能算是一种违反治安管理规定的行为。

当然，卖淫在一些欧洲国家还是合法的，有的是从非法转变为合法。例如在英国，自1957年沃芬顿委员会受政府委托研究了关于卖淫和同性恋的法律之后，英国法律改变为只制裁强行拉客行为，不制裁卖淫行为本身。

到目前为止，由于卖淫不违反中国的法律，对妓女一般不采用判处自由刑的办法，惩罚办法只采用了收容、行政拘留和罚款三种。我在浙江温州调查过“妇女教养所”的情况，其中收容卖淫妇女时间最短半年，最长两年。各地都有这样的教养所。

收容制度是中国特色，它收容的是没有违法、不够判刑条件的人，它对被收容者的处罚也不像对违法判刑者的处罚那么严重。惩罚卖淫者就是收容制度最适合的用场——被收容者没有触犯法律，但是又要略加薄惩。如果有人批评说（的确有国外的女权主义者就此提出批评）：不应当逮捕妓女，把她们关进监狱，因为她们是性工作者，她们的行为方式没有侵犯任何人，她们的行为没有受害者；我们就可以回答说：我们没有把她们投入监狱，也没判刑，那不过是一个收容所，她们不过是受到收容的处罚。

然而，把没有犯罪、没有判刑的人拘禁在一个地方，不给他们自由，严格地讲是违法的，违反了宪法关于人身自由权利的规定。在这里，治安规定（不是刑法）与宪法有矛盾，应当或者修改这种治安规定，或者修改宪法，这就同前面讨论过的当某个具体刑法条文与宪法发生矛盾时的情形十分相似，分析的逻辑也很相似。

有社会学家设想了解决卖淫问题的五种政策选择，并研究了其利弊：

1. 使卖淫非法化，采取法律手段将卖淫活动彻底消灭。这一政策注定失败，仅仅缺乏警力这一项原因就能使非法化的设想难以有效实施。这一政策所带来的社会问题（黑社会插手非法行业、警察腐败等）比它想解决的问题更糟，不仅违反了所有的历史经验，而且侵犯了个人隐私权，忽略了男女两性的生理需求和欲望。

2. 使部分卖淫活动非法化，如仅使主动拉客的卖淫活动非法化。英国的法律就是这样。这种法律会使嫖客及高级应召女郎逍遥法外，会使法律成为有阶级偏向的法律，而不是对所有的人一视同仁的公平的法律。

3. 使卖淫合法化并对其加以控制，主要理由是为了防止性病传播。但是合法化并不能防止性病传播，还产生了新问题：它使卖淫成为固定职业，使一些本来只是短期从业者变为长期从业者，使警察权力过大，因为他们控制营业执照，会阻止妇女改换职业，在她们想改换职业时讹诈她们。

4. 建立“红灯区”，使警察较易控制卖淫活动。这种做法也有两个不利因素，一是各个社区的居民们都会提出“不要在我们这个地区建红灯区”的抗议，那么红灯区究竟应当建在哪里呢？二是如果在这些地区加强警察控制，娼妓会转移到其他地区，还会造成人们的行为在同一个城市中某些地方违法、在某些地方不违法的混乱局面。

5. 成年人之间的自愿的性活动的非罪化，不论其中有无金钱交易。这是最佳方案，最大的好处是可以节省大量警力去对付有受害人的犯罪。娼妓可以在地下刊物中做广告，可以在按摩房、成人书店或特殊伴侣机构找到顾客，可以建立性俱乐部。这样就使那些想找娼妓的人能找到他们，同时也使不想找他们的人能够避开他们。

如果最终目标是消灭卖淫，那么非罪化是最佳途径。有一位女代表在人大会上提出了相关提案。虽然最终没有得到批准，但是毕竟把这个议题在人大提了出来。

性压抑是控制一般人生活的策略。无论改革派还是保守派都不敢攻击其他自由权利，但都攻击性自由和性权利，其中就包括商业性活动。在所有的自由权利中，性自由和性权利在中国是最脆弱、最容易受到攻击的。其他自由权利不管有还是没有，总没有人敢公开说，它是不该有的。但是性自由权利却是人们敢于公开宣称“不该有”的一种权利。

卖淫问题的确涉及人的自由权利问题，但是中国人从来不会从这个角度提出问题，人们在“有权利”和“没权利”这两种看法中，总是习惯于首先接受“没权利”的看法。这是因为我们从一出生，就生长在一个很多事都没有权利的环境中，所以习以为常，不会再按照“有权利”的思路去想问题。不信你问一个人“人有没有权利按自己的意愿处置自己的身体”，大多数中国人的第一反应准是“没有”。所以在中国才不会有关于妓女权利的讨论，才不会有关于卖淫问题的讨论。人们甚至都没有注意到，卖淫行为本身是不违反中国刑法的。

第三项是聚众淫乱罪。如果说淫秽品和卖淫两项虽然没有受害者，但却属于商业化的性活动，那么“聚众淫乱”就不仅是无受害者的性活动，而且没有商业性，只不过是一些个人违反社会习俗的私下行为。这类行为的处理是现行刑法与性有关的法律条文中问题最大的一项。在此类活动的参与者全部是自愿参与的前提之下，法律绝不应当认定为有罪。因为公民对自己的身体拥有所有权，他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利。这是中国所有与性有关的犯罪判决中问题最大的一类。所谓“群奸群宿、聚众淫乱”不过是西方社会正常生活中屡见不鲜的“性聚会”（sex orgy）而已。西方二十世纪七十年代兴起的一种换偶活动（swing）在中国也有一定规模。在西方报刊的广告栏中，经常可以看到希望进行换偶活动的人寻找伴侣的广告，有时是两对夫妇相聚换偶娱乐，有时是多对夫妇进行此类活动。如果他们知道在中国，他们这类活动的举办者要判死刑（二十世纪八十年代有死刑案例），参与者要判无期徒刑和十五年徒刑，一定会大惊失色。如此判决实在骇人。

2011年，南京换偶案的审判引起轩然大波。马先生是南京一所大学的副教授，组织一群人开展换偶活动，事情曝光之后二十二位涉案人被捕，马先生被以聚众淫乱罪判处三年半徒刑。我在网上看到马先生手捧“换偶无罪”的手写标语牌，觉得这人非常有趣。在宣判之前，他的律师找到我，马先生还跟我通过一个电话，听上去这个人真是书生气十足。他很认真地跟我争辩说：如果有两个人在打架，旁边观看的人能算参加打群架吗？他的逻辑是雄辩的，但也是可笑的。他的意思是在较一个真儿：在换偶活动中，如果只是两个人的性活动，在不同的房间，而不是三人同时做事，怎么能叫聚众淫乱呢？

问题在于，首先，聚众淫乱罪才不管你是几个人同时参与一桩性活动这种具体情节，所有参与者，包括没有性活动只是望风的、提供场所的，都要入罪。我知道二十世纪八十年代初山东济南省委大院的一个聚众淫乱案例，有四个人被判死刑，我哥哥的一个小学同学仅仅因为提供作案场所而被判刑一年，服刑期间他的老母亲因悲痛过度而去世，十分凄惨。相比之下，现在只判了三年半，已经算是轻多了。

其次，换偶活动在世界上是一种少数人特殊形态的性活动，在统计上占有一定比例，比如二十世纪七十年代在美国占全部夫妇的2%～4%，后来比例更高；在意大利参与过换偶活动的占全部夫妇的25%。在中国比例可能小些但是也并非罕见，一些换偶网站动辄注册会员达几十万人，法不责众的局面早已形成。此外，我在性学调查中发现，民间存在大量三人以上的性活动，多数情况是两人做事，有旁人观看；少数情况是三人以上的性活动。按照聚众淫乱罪的构成要素，这两种情况均须入罪，如此量刑怎能不陷入法不责众的境地？

再次，所谓聚众淫乱罪是一个带有反性价值观色彩的罪名：“淫乱”一词并不是对人类某种行为的客观称谓（就像“谋杀”“抢劫”那样），而是一个加上了贬义价值评价的主观称谓（就像说“残忍的谋杀”或者“可耻的抢劫”一样，听上去哪像严谨的法律用语？）它指的只不过是三人以上的性活动而已，而为什么性活动就只能两个人参与，不可以包括三个人、四个人，或者只是一个人？从法理上、从生理和心理的可能性上、从人际关系可能性上全都提不出绝对令人信服的理由，只不过是一种来自习俗和道德观念上的规定而已。而将公民的此类行为入罪最无法服人的地方在于，它是一桩没有受害人的、全部参与者均出于自愿的人类性活动。正如事件发生后，美联社驻京负责人在我家采访时提出的一个发人深省的问题：“政府判马先生有罪究竟对谁有好处呢？”问题就在这里：当我们判一个强奸犯有罪时，我们是为被强奸、被伤害的人讨回公道，那么在一桩没有受害人的所谓“罪行”中，我们究竟为什么要去惩罚呢？只能是为了社会道德观和价值观。而用刑法惩罚人的某种道德观和价值观是绝对错误的，无论信奉这种道德观和价值观的人是多么少，在一般人眼中是多么匪夷所思甚至恶心、不堪入目。不可用刑法来惩治他们的原因就在于这种行为没有伤害他人。这个道理不是显而易见的吗？

迄今为止，在有关性的立法思想中，最为激进的一种观点是福柯提出的“性在任何情况下都不应受到任何法律的制裁”。根据福柯的考证，法国拿破仑三世的法典上根本没有任何关于性犯罪的条文，直到二十世纪六十年代，法国的性法律才开始转向压抑的方向。福柯指出，“在1787年至1788年，革命法实际上删除了所有的性犯罪条文。我确实认为，拿破仑时期的社会虽然在某些方面相当严厉，其实是相当宽容的。”“1810年的刑法极少涉及性，好像性不关法律的事。只是在十九世纪，尤其是二十世纪，性立法才变得越来越压抑。”在提出“性不关法律的事”这一性立法思想时，福柯认为只有两个方面有些问题，那就是强奸和涉及儿童的性。但是如果把强奸和违背儿童意愿的犯罪判定为伤害罪，这两个问题就可以解决，任何性行为都不应受法律制裁的立论就可以成立。

与福柯的设想相比，中国的性法律实在是过于严厉，道德惩戒的性质也过于明显了——一群少男少女的游戏或一群成年男女出于自愿的性聚会既不伤害社会、他人，也不伤害他们自身，社会干涉这类行为的理由显得极不充分。这种干涉的唯一后果是使法律变成某种道德的工具，从而伤害法律的形象本身，也伤害社会生活的轻松气氛，特别是伤害这些案件当事人的自由权利。难道在二十一世纪的今天，他们还像前现代的人那样没有处置自己身体的权利？难道作为一个成年人，他们还没有自主决定自己性行为方式的权利？

在当今世界，各国都在探索改革有关性的法律的途径。在我心目中，这一法律改革的最高境界就是福柯所反复论述的：任何形式的性行为都不应当受到任何法律的惩罚。强奸和对儿童的性侵犯可以视同于伤害罪加以处置。性不关法律的事。它或者属于道德的范畴，或者属于人们可以自由选择的生活方式的范畴。而法律不应当干涉道德范畴之内的事，更无权干涉人们自由选择的生活方式。

在福柯那个时代，对性道德提出过激进批评的哲学大师罗素指出，哲学可以“提出许多开阔我们思想的可能性，使之从风俗习惯的暴君统治下获得自由”。社会学也是这样。我希望通过自己对于现行性法律的批评，开阔人们的思想，使人们从一向被当作天经地义、“自然而然”的风俗、习惯、道德、法规的统治之下获得自由。我们要想在现实中获得自由，首先要让自己的思想获得自由。如果我的分析和批评能够激发人的自由思想，使人们意识到自己的不自由，并去积极地创造自由的生存环境，我将感到莫大的欣慰和满足。

我希望通过自己的研究推动中国涉性法律的改善，我甚至想用后现代理论最忌讳的一个词——进步——来说明我的目标。因为虽然文化相对论告诉我们，不同的文化、习俗、规范和法律都有它自己存在的价值，但是我所引用的那些令人啼笑皆非的案例不能不令人发出这样的感慨：我们有些法律和规范实在是太过原始，太过野蛮，太过落后。用我后来常常使用的一个比喻来说，它们已经是一些活着的恐龙了。对它们的批判和改变甚至已经不再属于“相对合理”的范畴，而是属于“绝对进步”的范畴了。

总之，在这部出版于上世纪末年的专著中提出的一些观点，在过了二十年之后的中国社会仍然被认为是“前卫”和“先锋”的（这是褒义的说法，贬义的评价是“超前”），仍然常常成为社会论争的焦点，尤其是聚众淫乱法、淫秽品法和卖淫法所引起的问题，仍旧隔三岔五登上新闻头条，被人们热议。这几项法律法规一方面常常受到社会舆论的挑战，另一方面已经渐渐淡出社会的性行为规范。所谓“淡出”有两个标志：一个是依据这几项法律所判决的案子越来越少，一年也没有多少起，尤其是因聚众淫乱这一罪名入罪的案件已经很少听说；另一个标志是这三类案件的量刑有大幅度下降。在二十世纪八十年代初的严打时期，有聚众淫乱案被判死刑的情况；在二十一世纪初南京马先生换偶案中，已经减低至三年半徒刑；最近一件男同性恋性聚会案，只判了三个月拘役。在二十世纪八十年代，每年都有淫秽品商贩被判死刑的案例，近年来见到的一起适用淫秽品法的案件，罪犯只判了四个月拘役（北京一位二十四岁的女青年因在互联网上传淫秽小说点击量过万而获罪）。直到上世纪末年，还发生过淫媒被判死刑的案例（某洗浴中心女老板因组织容留卖淫罪被判死刑）。目前的处置方法一般只是关停此类营业场所以及对卖淫嫖娼人员实行罚款和收容教育了。

我们可以看到，一些符合当前社会状况的管理办法正在被采纳，这些社会变迁令我对中国最终革除这些“中世纪”的法律，进入现代社会抱有乐观估计，这一乐观态度肇始于二十世纪八十年代的改革开放。只要稍稍留意观察，就可以看出，从那时到如今，中国的政治、经济、社会已经发生了多么大的变化，变化之大已经让年轻一代比如八零后、九零后人群对曾经实实在在发生过的事情感到匪夷所思，难以置信，例如对换偶者执行死刑这种事。我对社会变迁及其发展趋势因此抱着乐观的态度，相信只要假以时日，社会管理将变得越来越合理，人们的生活将变得越来越快乐。即使中间有小小的回潮和反复，大趋势不会变，用得着一句老话：“前途是光明的，道路是曲折的。”而我的工作在其中的作用，就是在社会的发展出现偏差的时候，尽自己的绵薄之力，把它拽回正确的方向。当然，我深知，个人的力量是渺小的，有时看上去就像螳臂当车，什么作用都没有。但是好在中国如今就像一架驶上了正确方向的车，并不需要我们去挡，只要按照世界发展进步的潮流推波助澜就可以了。